倍杰特集团股份有限公司、山东天源热电有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终2864号 上诉人（原审原告、反诉被告）：倍杰特集团股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华中路8号楼4层501。统一社会信用代码：911101157667548264。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1962年5月4日出生，现住河南省洛阳市洛龙区，系该公司法务。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东天源热电有限公司，住所地山东省桓台县马桥镇大成工业区。统一社会信用代码：91370321164425232L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***师（济南）事务所律师。 上诉人倍杰特集团股份有限公司因与上诉人山东天源热电有限公司（以下简称天源热电公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人倍杰特集团股份有限公司的委托诉讼代理人***、上诉人山东天源热电有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 倍杰特集团股份有限公司上诉请求：依法撤销（2020）鲁0321民初2712号民事判决书，改判被上诉人立即支付上诉人安装工程款289万元及利息，驳回被上诉人一审反诉请求。2、该案诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由：一，该判决适用法律错误，首先，该案案由定性错误，该案纠纷应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。针对该案争议的2X50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同，无论从甲、乙双方对合同定性的名称，还是格式、内容、标的，指向都是安装工程。其次，该判决采用鉴定意见，认为“上诉人对24台多介质过滤器未能施工完成并进行调试验收，构成违约”。不但违反双方合同约定，也违反已生效判决认定事实，应予纠正。1，该24台多介质过滤器本身就是被上诉人的，在三个商务合同中都没显示该项目，只是在采购供货技术协议书中显示要求填充的沙质，鉴定意见说沙质不合格，而依据的供货合同双方已谅解并达成了调解书。2，在被上诉人提供的技术协议附件4中根本没有24台多介质过滤器的调试验收项目，这也是三方（上诉人、被上诉人和被上诉人所聘监理单位）2017年12月7日系统验收及验收单未列该项目的原因。3，该判决还违反双方经该法庭主持达成的调解书。该判决依据2017年5月18日双方达成的补充协议认为1,427,000元不具备付款条件，理由是系统未全面验收，该认定不但违反三方2017年12月7日所签的系统验收单，而且还违反了双方依据《锅炉讨给水处理系统设备（货物）买卖合同》和2017年5月18日双方签订变更补充协议达成的调解书认定事实。买卖补充协议第三条：原合同第十条第2款：第3项的付款期限变更为：本合同货物全部安装完华调试验收合格后，买方付货款518.978万元；还有第四条质保金等，这里也强调了与施工安装补充协议一样的全部安装完毕调试验收合格后的付款条件，经法院调解被上诉人已认可了全部安装完毕并调试验收合格的基本事实，若没有全部安装完毕调试验收合格，且质保金不具备支付条件，被上诉人能付最后一笔货款和质保金吗？现被上诉人提出根本无用的24台多介质过滤器，不但违背诚信原则，且纯属为了拢局。二，该判决采用证据和认定事实错误，应依法纠正。首先，1、采用上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告错误。该鉴定报告既未附该公司司法部鉴定资格证书也未附5位专家的劳动合同（5位专家都不是该公司人员），不具备司法鉴定资格，该鉴定报告不合法，鉴定结论不应当采信。2、鉴材选用错误，图纸是被上诉人提供的最初设计方山***电力工程设计有限公司的图纸而不是被上诉人移交的盖有竣工图签的竣工图，采用的技术协议和标准是被上诉人提供的采购供货技术协议书而非应依据的设备安装调试合同及技术协议中的性能验收试验条款，鉴定结论包含了不该包含的设计合同、采购合同内容，所以鉴定结论错误。3、鉴定人员现场取样和结论不客观、**，且不符合实际，没有区分哪些是安装工程承包合同义务、那些是设计合同义务、那些是采购合同义务，没有参考价值。其次，该判决认定事实错误。1，一审法院依据不合法的鉴定报告认定上诉人24台多介质过滤器未安装未调试，不但否定了双方的技术协议，也否定了三方2017年12月7日系统验收证明（监理单位还是被上诉人聘请的），还否定了经该院主持调解的两个调解结果及被上诉人认可的基本事实。2，被上诉人第一次提出反诉状只请求上诉人支付逾期竣工违约金3,898,610元，在庭审过程中又提出补充民事反诉状，要求上诉人完成剩余工程供货、施工和增加违约金，且不说成立与否，因第二次补充请求时，一审法院让被上诉人庭后补交诉讼费，现知被上诉人没有二次补交，那么，第二次补充的民事反诉状请求都不应审理，一审时上诉人举证一组照片已证明2019年8月份，天源热电公司所在厂区全部被水淹没，相关设备、电气等已经天源热电公司自行拆除或更改，法庭上我们已表明现在现场设备状况已非交工时的状况，已不具备鉴定和继续施工的环境和条件，法院仍要鉴定和判决继续施工错误。3，上诉人在具备安装条件之日的2017年5月18日开始施工安装到2017年7月15日移交竣工资料，严格按照合同第三条约定的两个月内安装调式完毕，根本不存在工期延期之事实。关于“倍杰特施工一电厂水处理设备未完成的工作”明细表，一审中已说明它是在上诉人原起诉被上诉人设备的供货合同的货款后，被上诉人承诺调解解决原案的前提下，双方到现场后设备运行正常良好，双方就现场存在（不影响设备运行）问题找到了几条，既没区分是哪个合同的问题，又没区分是乙方移交时问题还是大水淹后甲方拆除遗留问题。后经双方协商上诉人放弃利息，被上诉放弃所谓存在的问题，在一审法院的主持下达成调解书。一审法院依此判决上诉人承担违约金不但没有事实依据，也无任何法律依据。也否定了2017年12月7日三方的系统验收单和该法院主持达成的两个调解书。第三，一审法院举证责任分配错误从而造成认定事实错误，一审法院依三方系统验收单中未附有本案所谓核心争议的“自动化处理系统”和“24台多介质过滤器”的验收材料而让上诉人承担举证证明责任是错误分配责任。这两部分都不在施工安装合同范围，24台多介质过滤器本是被上诉人，从来就没拆除，何来安装？在被上诉人提供的调试验收技术协议中根本没该项目，因此，系统验收单中移交材料名目也不会显示。2，自动化处理系统，被上诉人提交的图纸和技术协议最初的设计方为山***电力工程设计有限公司，技术协议中是手动和自动控制两选，图纸中没有自动控制连接图，属设计缺失，该责任不在上诉人，自动控制系统也不在双方的安装施工合同验收试验范围内。监理单位主持的验收是根据技术规范和验收规则进行的，若规范和规则中没有，系统验收单中也不会有。第四，关于先票后款问题，双方约定“先票后款”中的先票义务为原告在法律上或事实上履行不成的非金钱债务，该约定虽然为工程实务中的惯例，但被上诉人的支付工程款义务与上诉人开具发票义务系两种不同性质的义务，不具有对等关系。被上诉人不宜以其享有的“先票后款”这履行抗辩权为由使上诉人就案涉工程的价款请求权陷入僵局，此举亦不符合公平和诚实信用的原则。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。2017年12月7日完成了对已经运行的全面系统进行验收，根据双方安装工程承包合同第6.3条工程验收条款约定，不合格甲方（被上诉人）不能强制运行，若强制运行导致设备质量问题由甲方（被上诉人）负责，且早已超过质保期和异议期。 上诉人山东天源热电有限公司辩称，一、本案安装工程合同是典型的承揽合同，而非建设工程施工合同。本案所涉工程锅炉补给水处理系统技改工程，是倍杰特公司设计、供货、安装EPC交钥匙合同。具体到本案安装工程合同，是倍杰特公司将其采购的设备(货物)安装到位、调试运行、验收合格并交付，天源热电公司支付报酬的合同，是设备安装合同，具是典型的承揽合同，而非建设工程施工合同。二、原审法院认定倍杰特公司“对24台多介质过滤器未能施工完成并进行调试验收，构成违约”正确1、倍杰特公司上诉所称的24台多介质过滤器“在三个商务合同中都没有显示该项目”错误，24台多介质过滤器为利旧设备，在设计、供货、安装三份协议中均分别有多处体现，均对24台多介质过滤器明确约定了应达到的规范和要求。(1)设计合同技术协议第3页，1.12条，所有利旧设备由乙方负责拆除、安装，利旧设备负责完善达到规范要求，剩余不用……”;第10页，4.3.3条系统流程，处理水经变孔隙滤池进入多介质过滤器，再进入超滤;第12页，45.16条过滤器，倍杰特公司负责对原有24台过滤器改造为多介质过滤器，滤料由其采购并保证符合质量标准和要求;第82页，二、2多介质过滤器，24台，利旧，乙方做防腐以及改造、修复更换滤料。(2)采购合同技术协议第3页，1.12条，所有利旧设备由乙方负责拆除、安装,利旧设备负责完善达到规范要求,剩余不用……”第8页,4.3.3条系统流程,处理水经变孔隙滤池进入多介质过滤器，再进入超滤;第10页，4.51.6过滤器，倍杰特公司负责对原有24台过滤器改造为多介质过滤器，滤料由其采购并保证符合质量标准和要求;第73页，2多介质过滤器，24台，利旧，乙方做防腐以及改造、修复更换滤料。(3)安装合同技术协议第3页，1.12条，所有利旧设备由乙方负责拆除、安装,利旧设备负责完善达到规范要求,剩余不用……”;第20页，二、2多介质过滤器，24台，利旧，乙方做防腐以及改造、修复、更换滤料。2、倍杰特公司上诉自认所谓的2017年12月7日的验收不包括24台多介质过滤器，是自己也认可涉案安装工程未经验收合格。该部分是未安装完成未投用部分，倍杰特公司应负责安装完成、调试运行至验收合格。倍杰特公司一审主张全部设备安装完成、调试验收合格，用于证明该主张的唯一证据为2017年12月7日的验收单。所谓的验收单天源热电公司并不认可，这与事实明显不符，且天源热电公司一方仅有“***”签字，无**，***早已离职。另一方面，验收***的项目仅有6项，涉案安装工程涉及10余项，退一步讲，即使该验收单属实，也不能代表其他项目已安装完成并验收合格。倍杰特上诉称“这也是三方2017年12月7日系统验收及验收单未列该项目的原因”(上诉状第2页倒数4、5、6行)，这自认了24台多介质过滤器不在验收范围内，该部分是未安装完成未投用部分，倍杰特公司应负责安装完成、调试运行至验收合格。3、另案民事调解书仅涉及的是已安装、投入运行部分设备供货品牌与约定品牌不符问题，不存在倍杰特公司上诉主张的“被上诉人认可了全部安装完毕并调试验收合格的基本事实”(1)另案民事调解书涉及的内容是“原告倍杰特集团股份有限公司提供的部分供货与合同约定不符，被告山东天源热电公司经两年运行没有出现质量问题，被告山东天源热电公司不再追究原告倍太特集团股份有限公司供货品牌不符的问题”，仅仅是涉及已安装、运行部分的设备供货品牌与合同约定的品牌不符问题，仅仅涉及“品牌”问题，完全不包括未安装完成、未投用的PLC自动控制、多介质过滤器等案涉争议部分。(2)双方于2020年4月22日确认的“未完成工作明细表”中有10项，自此之后，没有证据证明倍杰特公司已经经过后续施工完成，而天源热电公司的大量证据、鉴定报告等均指向，涉案工程未施工完成、未经验收。三、鉴定机构出具的鉴定报告程序合法、结果客观**本案所涉鉴定报告，是双方当事人就相关争议问题意见不一，而所涉问题专业性较强，根据民事诉讼法的规定属于需要进行鉴定的专门性问题。该鉴定报告系原审法院对外委托作出，鉴定机构、鉴定人员符合相关资质、鉴定程序合法，出具的鉴定意见客观**。应当予以采纳。四、原审法院认定24台多介质过滤器未安装未调试完正确。对24台多介质过滤器的现场鉴定是在双方都在场的情况下完成，双方共同见证了24台多介质过滤器的抽样选取，抽样设备的打开、勘查、滤料取样以及封样过程。现场状况显示，抽样设备滤料未全部更换，更换部分的滤料不符合合同要求，滤料的上部未有过水迹象、部分还保留着脚印，倍杰特公司的主张完全与现场情况不符，与最终鉴定结果不符。五、天源热电公司的反诉请求符合法律规定，原审法院未按反诉请求对违约金作出判决错误，二审法院应当依法改判“倍杰特公司支付天源热电公司违约金，以289万元为基数按日千分之一自2017年1月21日计算至工程竣工验收合格之日”。六、倍杰特公司的上诉再次自认具备安装条件的开工日期为2017年5月18日，那么竣工日期最迟应为2017年7月17日，原审法院抛开该事实，确定违约金计算起点为2020年4月22日毫无依据，完全错误。七、倍杰特公司上诉所称的，关于“倍杰特施工一电厂水处理设备未完成的工作”明细表，“双方协商上诉人放弃利息，被上诉人放弃所谓存在的问题”完全没有任何依据，倍杰特公司认为“该明细表不但不能为施工安装合同所用，也与该施工合同纠纷无关”完全错误。八、倍杰特公司上诉称“自动化处理系统”和“24台多介质过滤器”都不再施工安装范围内，这完全错误。关于“24台多介质过滤器”问题，已体现在答辩意见第二条，不再赘述。倍杰特公司上诉称“自动化处理系统”不在施工安装范围内，完全是根据原审法院的错误判决，在二审中调整了自己的主张。1、一审中，倍杰特公司坚持主张“自动化处理系统”全部安装调试完毕，二审主张不在施工安装范围内，其一审主张的所谓全部安装完成难道是白干了?2、“自动化处理系统”是整个技改工程的重点部分，是整个系统运行的指挥中心，在设计、供货、安装三份协议的技术协议中均分别由多处的有明确的约定。3、涉案工程是倍杰特公司设计、供货、安装EPC交钥匙合同，即由设计、货物买卖、安装三份合同构成一个完整项目，由倍杰特公司负全责，三合同全部履行完毕，才构成倍杰特公司全部合同义务履行完毕。特别是在安装合同中，第八条明确约定:“本合同属乙方包工包料(工程次性包死不包括土建工程)2X50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装等交钥匙工程;因本合同属交钥匙工程，乙方在安装过程中所需货物在技术协议供货范围当中没有包括的部分，由乙方另行配置达到交工验收的合格条件，且甲方不增加任何货款、工程承包费、设计费，以签订的买卖合同、工程承包合同、设计费合同约定的合同价款为准。”九、倍杰特公司上诉主张的“先票后款问题”，是对付款条件的片面曲解涉案安装合同第6.2.3约定,“乙方工程装置全部安装完毕调试验收合格且乙方开具209万元的施工安装增值税发票递交甲方后，七日内甲方付工程款41.80万元”(补充协议增加至113.8万元)。显然付款条件有两个，一个是安装调试完毕验收合格，另一个是开具发票，倍杰特公司仅拿开发票说事，明显是对付款条件的故意片面曲解。综上，倍杰特公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。 山东天源热电有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2712号民事判决书第一、二、三、四、五、七项，改判：（1）驳回倍杰特公司的诉讼请求；（2）倍杰特公司支付天源热电公司违约金，以289万元为基数按日千分之一自2017年1月21日计算至工程竣工验收合格之日；（3）倍杰特公司继续履行《2x50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》，对未完成设备继续供货、施工、调试、验收合格（具体范围为涉案“鉴定意见”及“未完成工作清单”除脱水机、电动泥斗外明确载明内容）；（4）倍杰特公司赔偿天源热电公司鉴定费损失185,800元；2.本案一、二审诉讼费用由倍杰特公司承担。事实和理由：一、原判决适用错误。（一）原判决对天源热电公司行使不安抗辩权不予支持适用法律错误，因此判令天源热电支付倍杰特公司设备安装款146.3万元及相应利息错误。1、本案所涉安装合同及相关设计合同、货物买卖合同共同组成倍杰特公司EPC交钥匙合同，设备是否安装完成、是否调试验收合格涉及到设备能否实现应有使用价值；2、原审查明的事实表明，涉案工程大量装置未安装完成、未调试验收合格，而倍杰特公司主张已全部施工完毕并调试验收合格，拒绝继续施工，拒绝履行合同主要义务。两个重要项目未完工，影响到设备的使用，严重影响产能；3、天源热电公司有权就146.3万元的工程款行使不安抗辩权，暂停支付。原判决判令天源热电公司支付倍杰特公司设备安装款146.3万元及相应利息错误。部分重要设备未完成安装调试投入使用，故天源热电有权行使不安抗辩权，中止履行，暂停支付工程款，在倍杰特完成涉案工程安装并验收合格后，答辩人依约履行给付工程款。（二）原判决判令天源热电公司支付倍杰特公司违约金45.662万元适用法律错误。1、原判决对天源热电公司违约金的反诉请求的认定适用法律错误。2、原判决将违约金计算至2020年9于30日，不利于解决纠纷，也必将导致另一案发生，造成当事人诉累，造成法院诉讼资源浪费。3、原判决认定的违约金起算时间点错误（1）涉案安装合同明确约定了竣工日为2017年1月20日前，应当以此作为违约金计算起点。（2）原判决认定天源热电公司应当举证证明是否因土建工程延期、证明逾期竣工的时间节点，属于举证责任分配错误。（3）倍杰特公司主张2017年5月18日土建工程完毕开始安装工程施工，那么根据两个月的施工期的合同约定，违约金计算起点最迟应为2017年7月18日。原判决抛开该事实，确定违约金计算起点为2020年4月22日毫无依据。二、原判决认定对于鉴定意见第一项不再进行审查是否安装及施工完成，事实认定错误，作出错误判决，将自动化控制设计系统排除在了倍杰特公司应完成的工作之外。（一）原审法院作出该项判决所依据的“因双方在2020年4月22日已就涉案设备的涉及合同产生的纠纷达成调解协议，并作出处理”完全错误。（二）原判决对鉴定机构的鉴定意见第一项理解错误。（三）即使自动化控制系统存在设计缺陷，根据合同约定，倍杰特公司应另行配置达到交工验收的合格条件。（四）原审法院未通知鉴定机构出庭错误，二审法院应通知鉴定机构出庭，就鉴定结论作出说明。三、原审判决判令双方各承担鉴定费的一半错误，全部鉴定费用应当由倍杰特公司承担。 倍杰特集团股份有限公司辩称，上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，应当驳回。改判上诉人支付答辩人全部安装款及利息。首先，一审认定了答辩人提交的“竣工图纸移交清单”和“系统验收单”正确，从而证明该安装工程2017年7月15日竣工，2017年9月7日进行了全面调试，并连续三个月供应合格出盐水，2017年12月7日通过了三方全面系统验收，三方都在验收单上签字**，其次，一审判决书提到了双方核心争议的“自动化处理系统”和“24名多介质过滤器”的验收材料未在验收单载明。原因有1、安装性能考核和验收项目中就没有上述两个项目要求，因此未显示。2、处理系统设计就是手动操作或自动化操作，答辩人自然选择手动操作，但预留了自动化处理系统改造接口，这在施工安装时双方已经达成的共识，诉讼中被上诉人拿来这未安装那未接线为借口拖延付款，若实现自动化处理系统，需双方修改设计图纸和要求。3、“24名多介质过滤器”本身就是上诉人的，由于改造后的供水量成倍增加，若前置仍使用原24台过滤器根本不能达到供水目标，只有改变工艺项目，但24台过滤器又较大拆除影响厂房主体结构。现上诉人以此为由头其目的不言之明。第三，因上诉人提交补充民事反诉状后未补交反诉费，一审法院对补充民事反诉状请求和内容就不应审理，二审也不应对上诉人天源热电公司的供货、施工等上诉理由进行审理。第四、根据最高人民法院关于定作人发现承揽人交付的工作成果有质量瑕疵，应当在多长时间提出异议的答复。质量瑕疵可以分为两种，一直是显性的应当当场提出，另一种是隐性的，根据《民法典》第六百二十一条最长期限为2年，否则，即视为认可质量合格。定作人无权就此提出违约之诉。从一审法院认定的竣工之日2017年7月15日至上诉人反诉前，上诉人从未提出异议，现早已超质保期和异议期，违约之诉也不能成立，应当依法驳回。 倍杰特集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告安装款2,890,000元并支付利息（利息起止日期自2017年7月15日起至安装款付清日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担； 天源热电公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令原告支付被告截止2020年9月30日的逾期竣工违约金3898610元；2、请求判令原告继续履行《2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》，完成剩余工程供货、施工；3、诉讼费用由原告承担。在诉讼过程中，被告变更诉讼请求第1项为：请求判令原告支付被告自2017年1月21日暂计算至2021年5月7日的逾期竣工违约金4528630元。 一审法院认定事实：一、关于涉案安装工程承包合同及相关补充协议的签订情况。2016年7月30日，天源热电公司（发包方，以下简称甲方）与倍杰特国际环境技术股份有限公司（承包方，以下简称乙方）签订《2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》一份，合同约定：工程名称为2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程；工程范围和内容为锅炉补给水处理系统安装调试技术协议书；工程日期及开工、竣工日期为自合同生效后至2017年1月20日前乙方必须设计、供货、安装调试完毕并达到交付使用的合格条件；乙方的安装期限为自甲方土建工程完毕具备安装条件之日起两个月内安装调试完毕，***方土建工程不能按期交付，土建工程延期几日则乙方的安装期限顺延几日；质量保修期为工程竣工验收合格后12个月；双方共同认可的工程造价为2,090,000元；合同签订1个月内甲方预付工程款209,000元；本合同安装所需设备（货物）即《锅炉补给水系统买卖合同》中供货范围所约定的设备（货物）90%到达甲方现场外观数量验收合格（经甲方确认）后，七日内甲方付工程款1,254,000元；乙方工程装置全部安装完毕调试验收合格且乙方开具2,090,000元的施工安装增值税发票递交甲方后，七日内甲方付工程款418,000元；质保期满后七日内甲方付工程质保金209,000元；工程验收：按国家规定、行业标准、技术协议、对比表、招（投）标文件、设计图纸等进行验收，若乙方安装完毕调试验收不合格甲方不能强制运行，若强制运行导致设备质量问题由甲方负责；违约责任为因乙方原因未按合同日期竣工，每逾期一天处乙方合同总额千分之一的违约金。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同后附相应的技术协议书，对技术规范、性能验收试验、技术服务、运行维护手册、供货施工工期、利旧设备清单、供货设备清单等进行了详细的约定和说明。其设计方显示为山***电力工程设计有限公司。2017年5月18日，天源热电公司（甲方）与倍杰特国际环境技术股份有限公司（乙方）签订变更补充协议一份，内容为：甲、乙双方根据2016年7月30日签订的《2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》（合同编号为2016072201-2号，合同价款为209.00万元），现因清单漏项及利旧部分更新，故对原合同额的变更事宜，经双方协商达成如下变更协议：一、原合同额由209.00万元增加80.00万元变更为289.00万元；二、原合同第六条第2款第3项的付款期限变更为：乙方工程装置全部安装完毕调试验收合格且乙方开具289.00万元的施工安装增值税发票递交甲方后，七日内甲方付工程款113.80万元；三、原合同第六条第2款第4项的付款期限变更为：质保期满后七日内甲方付工程款质保金28.90万元；四、原合同未变更条款仍执行原合同；五、本协议是原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力。倍杰特公司和天源热电公司对上述合同及变更补充协议真实性均无异议，对此一审法院予以确认。二、关于合同签订之后的履行情况。倍杰特公司主张其系于签订上述变更补充协议之后，即2017年5月18日开始进行工程施工，并于2017年7月15日安装施工完毕并交付竣工图纸。期间，双方曾就部分合同施工内容进行过部分变更。2017年12月7日，设备经调试验收合格并交付使用，之后设备一直由天源热电公司使用至今。对此，倍杰特公司提交：证据1、2017年7月15日“竣工图纸移交清单”一份。该清单中载明有：图纸的名称（共计11项），相应的图号、页数和套数。在移交人处有“***”的签字，在接受人处有“赵建彬”的签字。移交单位倍杰特国际环境技术股份有限公司，接受单位天源热电公司。证据2、天源热电公司2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统验收单，载明：致天源热电公司，我单位承建的山东天源热电公司2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统，于2017年9月7日进入全面调试阶段，通过单系统调试，全系统调试，整套锅炉补给水系统达到系统运行条件并向锅炉供水；截止2017年12月7日，锅炉补给水系统已经连续向电厂锅炉供合格除盐水超过3个月的时间，基于此我单位对已经运行的全面系统进行验收。附件：1、项目竣工验收单；2、预处理验收单；3、超滤及反渗透验收单；4、离子交换验收单；5、衬胶防腐衬里设备验收单；6、水泵验收单；7、培训服务计划。在总包单位处加盖有“倍杰特国际环境技术股份有限公司天源项目经理部”的章印；在监理单位处加盖有“山东恒信建设监理有限公司山东天源热电公司技改项目监理部”的章印，在业主单位处有“***”的签字。证据3、2016年9月13日会议纪要和2016年11月15日传真各一份，其中会议纪要载明：参加人包括天源热电公司的工作人员***、赵建彬等人，山***设计院***，倍杰特公司**、***，纪要事项第四项为：根据业主要求，离心脱水机、电动泥斗取消。传真内容载明系山东聊城倍杰特环保工程设计有限公司设计部发送，收件人为**、赵建彬，内容为因将机械搅拌澄清池排出的泥水集中由污泥处理中心处理，将污泥脱水机取消，并将污泥输送泵的扬程由20m改为100m。倍杰特公司还主张涉案安装工程设计模式为EPC交钥匙工程，系被人为拆分为设计、采购、施工安装，并分别签订三个合同，且前述设计、采购合同纠纷，倍杰特公司与天源热电公司已经达成调解协议，在调解协议中天源热电公司自认该工程运行两年没有出现质量问题。为此，倍杰特公司提交。证据4、2016年7月30日，天源热电公司（买方）与倍杰特国际环境技术股份有限公司（卖方）签订的《锅炉补给水处理系统设备（货物）买卖合同》一份，合同约定本合同及工程安装承包合同、设计合同实际均为卖方倍杰特国际环境技术股份有限公司设计、供货、安装EPC交钥匙合同。证据5、民事起诉状和民事调解书各一份。其内容为：倍杰特公司曾起诉天源热电公司支付货款和安装款，后双方达成调解协议，倍杰特公司将支付安装款2,890,000元的诉求撤回，另案主张，由天源热电公司支付倍杰特公司货款。在协议第三条约定：倍杰特提供的部分供货与合同约定不符，天源热电公司经两年运行没有出现质量问题，天源热电公司不再追究倍杰特公司供货品牌不符的问题。对倍杰特公司提出的上述证据，天源热电公司质证认为：对证据1，不能确认是在工程竣工之后出具，而竣工图纸往往是在工程设计完毕之后，竣工图纸也会相应作出。并且在2017年7月15日之后，还有大量货物到场，工程仍在进行，不能证明涉案工程已经竣工。对证据2不予认可，在该证据中，与天源热电公司有关的是“***”的签字，***之前确系担任公司副厂长的职务，但现在早已离职。且经过与***本人核实，***称“不记得了，没有签过，不是我的，没记得有验收过”。对证据3不予认可，该组证据系倍杰特公司自行打印，没有相关与会人员的签字，对真实性不予认可。对证据4、5真实性无异议。天源热电公司针对其上述质证意见，提交。证据6、计划报审表2份及工程计划进度表2份，其内容显示在2017年8月份和9月份，涉案安装工程的相关分项工程仍然在报审和施工过程中，进度表载明的分项工程完工时间记载为8月18日完成、8月19日完成10月30日完成等。证据7、工程材料、构配件、设备报审表及清单16份，其内容表明自2017年7月2日至2017年9月29日期间，仍有相关设备在进行安装施工，在每一份报审表中，均加盖有承包单位和监理单位的章印。证据8、“倍杰特施工一电厂水处理设备未完成的工作”明细表一份，该明细表形成时间系2020年4月22日，其中载明了共计10项未完成的设备名称，并分别标注是否安装、是否调试完成等情况，并由倍杰特公司本案委托诉讼代理人之一***签字确认。证据9、设备现状况照片一宗，其内容显示部分设备存在缺孔、部分设备未连接等现象。证据10、工程承包合同和反渗透装置维修合同复印件各一份，及相应的付款凭证。工程承包合同系天源热电公司与山东省显通安装有限公司签订，工程内容包括拆除旧风机、旧管线、拆除回收水泵和安装衬塑管线、阀门及开孔等。合同约定的工程造价为80,000元。反渗透装置维修合同系天源热电公司与威海伟超环境工程有限责任公司签订，合同约定的金额为90,000元。相应的付款凭证系天源热电公司向相关合同相对方支付该80,000元和90,000元的凭证。证据11、对话框显示为“***”的微信聊天记录一份，其内容显示：微信发送己方向对方询问涉案水处理系统验收单中“***”签字的真伪，对方发送内容为“不记得了，没有签过，不是我的，没记得有验收过”。在该微信记录中，还显示“***”曾在该验收单影印件中标注“不记得有签字，不知是否验收”。○天源热电公司据此辩称，上述证据能够证实：涉案设备直至2017年9月底仍在不断施工之中，不可能在2017年7月15日竣工，也不可能在2017年9月7日进行了全面调试并验收合格。倍杰特公司对上述证据质证认为：对证据6、7，工程的报审单一般存在滞后性，存在时间差是正常的。涉案设备在2017年7月15日竣工是主体竣工，不排除在以后的试车和验收过程中有个别零件的替换。对证据8真实性无异议，但该证据载明的是双方人员现场查看的情形，其形成事实是：当时倍杰特公司针对涉案设备的供货合同的货款和安装合同的安装款提起了诉讼，当时双方同意先就涉案设备的供货合同货款进行调解处理，涉及的安装工程款另案处理。天源热电公司要求倍杰特公司人员到现场查看，并把存在的问题记录下来，双方进行共同确认，在确认之后，双方才就设备供货合同签订了调解协议，并在调解协议中约定“倍杰特公司提供的部分货物与合同约定不符，天源热电公司经两年运行没有出现质量问题，天源热电公司不再追究倍杰特公司供货品牌不符的问题”。该证据系对当时客观现象的查验，并不代表设备竣工当时的安装和验收情况，且之后双方进行了调解，该明细表中载明的问题，天源热电公司已经认可不再追究。对证据9照片一宗不予认可，在2019年8月份，天源热电公司所在厂区已经全部被水淹没，相关设备已经由天源热电公司自行摘除或更改，该组照片不能证明设备竣工之初的安装和验收情况。对证据10系复印件，真实性不予认可，不能证明相关工程的施工情况，且在2018年、2019年倍杰特公司工作人员***一直在设备现场服务。对证据11真实性及证明内容不予认可，不能认定微信往来的相对方，如果天源热电公司对“***”的签字真实性有异议，可以申请司法鉴定。针对倍杰特公司的上述质证意见，天源热电公司补充陈述为：通过上述证据6、7载明的设备名称和数量，可以认定有关材料是设备的核心材料，并非针对设备个别零件的更换，且材料报审时间是倍杰特公司去申请报审，报审时间就是材料进场时间。涉案设备并未完成安装和调试。为此，天源热电公司向一审法院申请司法鉴定，经一审法院依法对外委托，上海华碧检测技术有限公司出具质量鉴定报告，鉴定意见为：1、涉案锅炉水补给水控制系统设计缺失，系统缺失相关运行调试的记录，无法实现自动化控制不符合合同及技术协议要求；2、多介质过滤器系统未并入涉案的锅炉水处理系统，不符合《设计说明》及《锅炉补给水处理系统详细设计》对于工艺流程设计的要求；3、多介质过滤器发现阀门气源部分器接口缺失、部分介质过滤器取压点缺失流量计累计流量显示为零、部分管道压力表为现场显示没有并入压差变送器，从仪表显示记录可知，多介质过滤器没有进行过调试运行；4、6台阳床中的2台（4#、5#）出口未设置取样开口，6个高压水泵出口未设置取样开口，出口装置膜盒压力表，压力开关没有连接不符合相关图纸的要求，离心污泥脱水机及电动泥斗没有安装。5、24台多介质过滤器没有按照《采购供货技术协议书》的要求进行全部更换，更换滤料的多介质过滤器内部进行检查发现，滤料较为干燥，没有进行过通水调试的现象；进行更换的海砂规格不符合《采购供货技术协议书》中“多介质过滤器滤料、底层粒径5-10mm，上层粒径0.8-1.2mm”的要求，更换的海砂的主要粒径在0.8-1.2mm范围内。天源热电公司据此辩称，该鉴定意见说明自动系统及多介质过滤器系统没有安装完成并进行调试；多介质过滤器，没有进行过通水。并且实际情况是许多工程项目并没有完成，天源热电公司申请鉴定的部分只是整个设备出现问题的核心部件，因为鉴定程序太复杂，至于没有鉴定的部分，双方确认的未完工部分也没有完工。倍杰特公司对该鉴定报告质证认为：对鉴定报告，不予认可。一、天源热电公司申请鉴定不合法，该鉴定不符合双方签订的合同第6.3条的约定，在2017年12月7日涉案设备经总包单位、监理单位、业主单位验收并正式交付使用，即使天源热电公司不承认该验收，按照合同约定天源热电公司强制使用设备，导致出现的质量问题由天源热电公司承担。且该次鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。二、鉴定取材、用材错误。天源热电公司提供给鉴定机构的是最初的设计图纸和技术协议，不是倍杰特公司交给天源热电公司的竣工图。因为在实际施工过程中，双方已经协商变更部分图纸。三、鉴定中所说的设计缺陷，并非由倍杰特公司造成，其设计单位系由天源热电公司委托，与倍杰特公司无关。离心污泥脱水机及电动泥斗已经当时的会议纪要取消。而多介质过滤器最初是天源热电公司的原设施，通过加强超滤系统和加装浓水回收反渗透装置、污泥集中处理等，该多介质过滤器已无用。且鉴定书上鉴定的是完全没有通水，当时现场鉴定当天代理人也在现场，打开模板有水流出，沙子也是湿润的，并不能证明没有经过通水调试。三、关于设备的交付和运行情况。庭审中，天源热电公司辩称，涉案安装设备并没有正式交付。大约在2017年底，倍杰特公司项目经理离职，大批人员陆续撤走，此前倍杰特公司也确实调试过设备，天源热电公司也曾运行过设备，但设备的整个自动化系统被绕过去，没有进入整个设备运行系统，不能实现自动化。且工程的另一核心即24台多介质过滤器，没有完工也没有调试。整个设备能够勉强运行，但产生许多问题，因为没有24台过滤器对水进行前置处理，导致后续程序的超滤设备频繁出现问题，且产能不能达到。设备不能实现自动化，需要大量人员进行现场操作。天源热电公司还陈述：因为近几年博汇集团出现了严重的经营问题，并且处在一个改制过程中，整个公司的管理比较混乱，对合同的履行问题是没有控制的，是完全失控的。所以才导致了像本案这种严重的工程质量问题没人去管，没人去问。四、关于倍杰特公司诉求的安装款及利息。倍杰特公司诉求天源热电公司支付的安装款即为本案所涉安装合同和补充协议所确定的合同金额，共计2,890,000元。倍杰特公司诉求的利息，系自2017年7月15日（竣工图纸移交之日）至款项实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率予以计算。五、关于天源热电公司的反诉请求。天源热电公司最初向一审法院提出的反诉请求为要求倍杰特公司支付截止2020年9月30日的逾期竣工违约金3,898,610元，及判令倍杰特公司继续履行涉案安装承包合同，完成剩余工程供货、施工。其违约金计算方式为：自2017年1月20日（合同约定的竣工日期）至2020年9月30日，按照合同约定的每日2,890,000元×1‰计算。在诉讼过程中，天源热电公司增加支付违约金的诉讼请求为：自2017年1月20日至2020年5月7日，按照合同约定的每日2,890,000元×1‰计算，金额为4,528,630元。但天源热电公司未在一审法院限定的期限内补缴其增加诉求部分的案件受理费，故，一审法院仍将按照天源热电公司最初的反诉请求进行反诉部分的审理和认定。六、关于本案因鉴定产生的鉴定费用。天源热电公司提交鉴定费发票四份，主张其因申请鉴定花费鉴定费用185,800元，且鉴定意见载明倍杰特公司并未施工完成和对设备进行调试验收，故，该费用应当由倍杰特公司负担。对此，倍杰特公司质证认为：对该鉴定费用不予认可，不应由倍杰特公司承担。理由为：涉案该安装工程已经安装完毕并通过三方验收，且天源热电公司已运营3年多的时间，质保期内没有出现质量问题，天源热电公司单方强行提出质量鉴定，不符合法律和相关司法解释的精神，也不符合合同约定。且鉴定意见的出具单位“上海华碧检测技术有限公司”无司法鉴定资质，在鉴定意见中签名的五位专家，其工作单位均非上海华碧检测技术有限公司。缴费通知书和实际开具发票的时间间隔较长，不符合常理，且天源热电公司未提供其缴费凭证。另查明，2018年11月5日，倍杰特国际环境技术股份有限公司变更公司名称为倍杰特集团股份有限公司。2020年1月20日，山东聊城倍杰特环保工程设计有限公司曾于向一审法院提起诉讼，因涉案设备设计合同诉求天源热电公司支付相应设计款。后该案经一审法院主持调解，双方达成调解协议，由天源热电公司支付相应设计款。一审法院认为，经庭审查明，关于涉案锅炉补给水处理系统，天源热电公司分别与山东聊城倍杰特环保工程有限公司、倍杰特公司签订了关于设备的设计、供货和安装合同，而关于设备的设计、供货合同，倍杰特公司与天源热电公司已经履行完毕或已经达成一致意见，本案系就其中的安装工程合同的履行产生争议，且争议的焦点在于设备是否安装完成并进行竣工验收，故本案应系承揽合同纠纷。倍杰特公司与天源热电公司之间签订的涉案设备安装合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人均应全面履行合同义务。 涉案设备安装合同签订后，倍杰特公司进行了部分设备的安装施工。关于涉案设备的竣工验收，倍杰特公司提交了“竣工图纸移交清单”和“系统验收单”，主张涉案整个设备安装工程已经于2017年7月15日竣工，并于2017年9月7日进行了全面调试，并连续三个月供应合格除盐水。对此，天源热电公司辩称“竣工图纸移交清单”有可能是在设计环节完成后，即作出相应的竣工图纸，并不代表已经施工完成。且天源热电公司的接收人“赵建彬”仅是档案管理人员，并非施工现场管理人员，并不能以此证明现场施工状况。而“系统验收单”中的“***”的签字并非其本人所书写。故，对该两份证据不予认可。对此，一审法院认为，涉案“竣工图纸移交清单”其载明的表象意思是对“竣工图纸”进行移交，结合移交的时间是在涉案设备设计和买卖合同签订后近一年的时间，按照一般的交易习惯和生产经营秩序，只有在设备安装竣工以后，才进行相应的图纸交接和档案保存，且其时间节点符合常理。天源热电公司的辩称意见仅是提出了某种存在的可能性，并未提供充分证据予以证实。而对于涉案“系统验收单”，天源热电公司对其中“***”本人的签字有异议，其虽提交了相应的“微信聊天记录”，但即使在认定该微信聊天记录真实的情况下，“***”的回答是“不记得了，没有签过，不是我的，没记得有验收过没有章”，***在该验收单打印件中签字确认的也是“不记得有签字，不知是否有验收”，其该项回答和确认内容看似明确具体，但实则是含糊不清。**，***本人曾系天源热电公司的管理人员，其与天源热电公司亦存在相应的利害关系。故，仅凭争议的“***”是否签字，尚不能对该系统验收单作出认定。但在该系统验收单中，还加盖有监理单位的章印。经庭审调查，该监理公司系由天源热电公司委托在涉案安装现场从事相关监理工作。故，在监理公司已经就相关事项**确认，而本案中，天源热电公司对该验收单载明事项未提出明确反驳依据的情况下，应当对该验收单载明事项予以认定。但经审查，在该系统验收单中载明的附件中，并未附有本案核心争议的“自动化处理系统”和“24台多介质过滤器”的验收材料。故，倍杰特公司仍应就其完成了涉案设备“自动化处理系统”和“24台多介质过滤器”的施工和验收，承担举证证明责任。 而关于涉案设备的安装及验收情况，天源热电公司申请对上述核心争议的24台多介质过滤器、以及对整体自动化、PLC自动控制系统进行鉴定，此外还申请了对离心污泥脱水机、电动泥斗是否安装、以及对6套反渗透装置的6个高压泵出水口未设置取样开口、6台阳床中的2台进、出口均未设置取样开口进行鉴定。经鉴定，上述事项均不符合涉案合同及相关技术协议的要求，其中核心争议的自动控制系统设计缺失，不能实现自动化控制，且多介质过滤器没有进行调试验收。倍杰特公司虽然对该鉴定意见不予认可，并提出了相关的辩称意见，但该鉴定报告系通过人民法院依法对外委托，鉴定机构和鉴定人员符合相关鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见具备客观性。基于此，在倍杰特公司不能提交明确反驳依据的情况下，对该鉴定意见所载明的客观事实，一审法院予以认定。 庭审中，天源热电公司还提交了2020年4月22日，由倍杰特公司工作人员***签字确认的未完成工作明细表，以及提交了大量的现场照片，欲证明涉案设备安装施工未按约定进行。上述两组证据虽系后期形成，仅能证明设备的现状况，但***签字确认的未完成工作明细表中，除了载明有相关的10项项目名称外，还在备注一栏，专门标注有每一项工程的施工和验收状态，标注内容依次为“安装，未调试完”、“未完善”、“未施工”“已供货未安装”、“已安装未接线”、“未安装完”、“未安装”、“缺件未安装”、“已完成未调试”，故通过其备注内容，可以认定相关设备的施工及验收状况。应当认定涉案该“未完成的工作明细表”中载明的10项设备（其中包括上述本案核心争议的整体自动化系统和多介质过滤器）未经过竣工或调试验收。庭审中，天源热电公司自认涉案设备自2017年底至今一直处于运行状态，只不过是人工进行操作，并省去了多介质过滤器的工作环节，导致产能低下，也导致设备频繁出现问题。且在涉案（2020）鲁0321民初430号中，天源热电公司自认设备“经两年运行没有出现质量问题”。故，在涉案设备一直运行至今的情况下，应当认为除了涉案该鉴定意见明确载明的问题和涉案“未完成工作明细表”明确载明的设备事项以外，天源热电公司不能证明其他设备存在问题。在此情况下，从其他设备实际运行的角度来看，应当认为除鉴定意见和涉案“未完成工作明细表”明确载明的设备事项外，其他设备已经验收合格并投入使用。 关于倍杰特公司主张的设备安装款。一审法院认为，在倍杰特公司与天源热电公司签订的涉案安装承包合同和变更补充协议中，明确约定了安装款的支付进度及支付金额，其中明确约定“合同签订1个月内甲方预付工程款209,000元”，故关于该项工程款的支付，未设置任何附加条件，在涉案协议书签订后1个月内，不论合同的履行情况，天源热电公司即应支付该部分设备安装款；而涉案协议中约定的“本合同安装所需设备（货物）即《锅炉补给水系统买卖合同》中供货范围所约定的设备（货物）90%到达甲方现场外观数量验收合格（经甲方确认）后，七日内甲方付工程款1,254,000元”，对此，一审法院认为，因双方之间关于供货的买卖合同纠纷，已经达成调解协议，说明双方对涉案设备买卖合同已经没有事实争议，也就是说涉案该调解协议的达成能够证实双方认可涉案买卖合同的供货范围已经达到上述约定标准并经确认验收合格，该1,254,000元应当认定已经达到相应的支付条件。上述应支付的设备安装款合计为1,463,000元。对于该部分设备安装款，天源热电公司辩称因涉案整个系统未安装完毕，且未经验收合格，天源热电公司有权行使不安抗辩权，并拒绝支付该部分款项。对此，一审法院认为，经上述分析认定，一审法院已经认定除鉴定意见和“未完成工作明细表”载明的事项外，其他设备部件已经验收合格并投入使用，天源热电公司并未举证证明该部分未完成设备款已经超过剩余未付款1,427,000元（总价款2,890,000元一1,463,000元）。故，天源热电公司以行使不安抗辩权为由，辩称该部分款项不应予以支付，证据不充分，一审法院不予支持。而关于剩余设备安装款，双方签订的补充协议中明确约定：“乙方工程装置全部安装完毕调试验收合格且乙方开具289.00万元的施工安装增值税发票递交甲方后，七日内甲方付工程款113.80万元”，经庭审查明，截止目前倍杰特公司并未开具相应金额的增值税发票并交付天源热电公司。且经鉴定，部分设备（即鉴定意见列明部分）并未经过调试验收。故，关于该部分设备安装款1,138,000元，尚未达到合同约定的支付条件，倍杰特公司主张该部分工程款，一审法院不予支持。而关于工程质保金289,000元，经上所述，涉案装置设备尚有部分设备未经验收合格，该部分质保金的支付条件尚未达到。倍杰特公司主张该部分质保金289,000元，一审法院不予支持。 关于天源热电公司辩称的因第三方维修、更换涉案设备而花费80,000元和90,000元应当予以冲抵安装款的问题。庭审中，天源热电公司提交了其与案外第三人分别签订的工程承包合同和反渗透装置维修合同复印件各一份，而倍杰特公司对上述合同复印件不予认可。但即使是合同真实存在且已经实际履行，一审法院认为，在相关设备出现问题及需要维修更换时，尤其是在天源热电公司不认可涉案设备竣工验收的情况下，天源热电公司应当及时告知倍杰特公司或向倍杰特公司提出相关异议。但天源热电公司并未举证证明其曾提出过异议，并要求倍杰特公司予以处理，且倍杰特公司不予理会。故，在此情况下，涉案设备维修更换的原因不能确定，即是否是倍杰特公司的施工原因还是天源热电公司后续使用原因不能确定，且是否需要维修的必要程度不能确定。**，在双方签订的涉案安装合同中，明确约定了“若乙方安装完毕调试验收不合格甲方不能强制运行，若强制运行导致设备质量问题由甲方负责”，在天源热电公司不认可涉案设备已经安装完毕并调试验收合格的情况下，其使用设备亦应对设备的质量问题负责。故，对天源热电公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。综上，倍杰特公司诉求天源热电公司支付设备安装款2,890,000元，一审法院支持其中的1,463,000元，对超出部分，一审法院不予支持。 因涉案设备安装合同，明确约定了设备安装款的具体支付节点。天源热电公司应当按照合同约定及时支付安装款。天源热电公司未能及时支付安装款，应当赔偿倍杰特公司因此产生的逾期付款利息损失。倍杰特公司相应的利息诉求，应为赔偿经济损失的诉求。但倍杰特公司自2017年7月15日开始，按未付设备款2,890,000元为基数计算逾期付款利息损失，不符合合同约定。该经济损失可参照下列方式予以计算：（1）关于上述应付款项中的209,000元部分，应自2016年8月31日（涉案安装合同签订之日起一个月）至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（在2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率）予以计算；（2）关于上述应付款项中剩余的1,254,000元，因倍杰特公司并未举证证明其供货量达到90%并经外观数量验收合格的具体时间节点。而经一审法院分析认定，双方关于设备买卖合同达成调解协议的时间（2020年7月17日），应当视为系合同约定的该时间节点。故，该部分未付款利息损失，应自2020年7月24日（合同约定的时间节点7日内）至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（在2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率）予以计算。对倍***出该部分的经济损失诉求，一审法院不予支持。关于天源热电公司的反诉请求部分。 天源热电公司主张的违约金系自2017年1月20日（合同约定的竣工日期）至2020年9月30日，按照合同约定的每日2,890,000元×1‰计算。对此，一审法院认为，关于涉案设备的安装事宜，双方经协商，在2017年5月18日就合同价款等事宜重新签订了变更补偿协议，增加了部分价款，应当认为系双方就有关设备安装范围、安装内容及期限进行了协商变更。在此情况下，天源热电公司再行按原安装合同约定的2017年1月20日起算逾期违约金，显然不当。**，在双方签订的设备安装合同中，关于安装期限还约定了“浮动”条款，即“***方土建工程不能按期交付，土建工程延期几日则乙方的安装期限顺延几日”。天源热电公司应当举证证明涉案安装工程是否在其土建工程施工完毕后，倍杰特公司违反了上述合同约定的竣工期限以及具体的违约时间节点。天源热电公司庭审中辩称涉案设备安装工程并未施工完成，且并未经过竣工验收，但其作为涉案交钥匙工程的定作一方和接受成果一方，对于工程的实际安装进度和具体各个部件的验收环节并未提出相应的证据。而是陈述大约在2017年底，倍杰特公司项目经理离职，大批人员陆续撤走，且涉案设备（除一审法院已经作出存在未完工或未验收的设备外）一直处于运行状态。故，应当认定涉案整套设备天源热电公司已经接收并实际使用。截止本案起诉之日，天源热电公司并未提出相关异议。天源热电公司虽解释为：系由于近几年博汇集团出现了严重的经营问题，并且处在一个改制过程中，整个公司的管理比较混乱，对合同的履行问题是没有控制的，是完全失控的。所以才导致了像本案这种严重的工程质量问题没人去管，没人去问。但其该项理由系企业内部经营和管理的问题，不能对外免除其因合同履行问题而理应负有的谨慎注意义务和积极提出抗辩的义务，亦不能因此免除相应的法律风险。 综上分析，天源热电公司在接收已安装设备并运行设备至今，因自身原因未能及时提出异议，且根据双方合同约定“若乙方安装完毕调试验收不合格甲方不能强制运行，若强制运行导致设备质量问题由甲方负责”，应当视为系对已运行设备竣工期限符合合同约定的默认。而关于涉案核心争议的自动化处理系统，因双方在2020年4月22日已就涉案设备的设计合同产生的纠纷达成调解协议，并作出处理，故，关于鉴定意见中第1***的“锅炉补给水系统设计缺失”的问题一审法院不再审查其是否安装及施工完成。关于鉴定意见第2、3、4、5项，载明的多介质过滤器未并入整体系统、部分接口缺失等，该部分鉴定意见并未显示施工进度的客观事实，且关于缺失部分的意见系鉴定当时的状况，并非设备施工当时及天源热电公司接收当时的状况，且倍杰特公司提交证据证实在2019年8月份，涉案设备所在区域经历过水淹，势必然对设备配件造成影响，且设备自天源热电公司陈述自2017年人员撤走至今已近四年的时间。鉴定意见载明的虽属于客观事实，但不能证实设备最初施工的状态。故尚不能证实设备的竣工情况。关于鉴定意见中载明的“离心脱水机、电动泥斗”缺失的问题，庭审中，倍杰特公司已经提交了相应的会议纪要和往来邮件，对双方协商取消“离心脱水机、电动泥斗”的事实予以了确认。天源热电公司虽不予认可，但在双方于2020年4月22日签署的涉案“未完成工作明细”中，对于该部分未作记载。且倍杰特公司提交的该会议纪要和往来邮件，其内容详尽具体，与本案设备关联度较高。故，对双方已经协商取消“离心脱水机、电动泥斗”的事实，一审法院予以认定。但关于涉案2020年4月22日的“未完成工作明细”中，倍杰特公司明确认可有部分设备“未施工、未完成、未验收”等，暂且不论上述载明的设备部件是否系本案核心设备部件，但事实情况是存在未竣工的情形。经前述分析，天源热电公司不能举证证明倍杰特公司具体逾期竣工的时间节点，故，在双方对于未竣工事宜重新达成一致意见后，该时间节点应当视为系倍杰特公司的违约节点。倍杰特公司违反合同约定逾期竣工，应当按照约定向天源热电公司支付违约金。该I约金计算方式应为：自2020年4月22日至2020年9月30日（天源热电公司自愿主张截止日期），按合同总额2,890,000元的日千分之一计算，金额为：456,620元。故，天源热电公司诉求倍杰特公司支付逾期违约金3,898,610元，一审法院支持其中的456,620元，对超出部分一审法院不予支持。 在涉案设备安装合同明确载明有设备的调试验收义务，倍杰特公司在施工设备安装工程后，应当履行相应的调试验收义务。涉案鉴定意见对于24台多介质过滤器是否进行调试验收进行了明确界定，涉案“未完成工作明细”已对其中未施工完成及未调试部分进行了明确记载。倍杰特公司未能施工完成并进行调试验收，构成违约。故，天源热电公司诉求倍杰特公司继续履行涉案《2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》，对未完成设备继续进行施工和调试验收，一审法院予以支持。但因天源热电公司与倍杰特公司之间关于供货的合同，已经达成协议并作出处理。故，天源热电公司在本案中再行诉求倍杰特公司继续履行供货义务，一审法院不再予以支持。 关于本案鉴定费用的负担问题。 本案中，因倍杰特公司和天源热电公司针对涉案设备的是否经过竣工验收产生争议，天源热电公司为证实涉案设备的未经竣工验收，向一审法院申请司法鉴定，是当事人举证方式之一。因鉴定事宜所支出的鉴定费用，天源热电公司已经提交相应的发票予以证实，对天源热电公司支出鉴定费用185,800元的事实，一审法院予以认定。因其鉴定事项中，关于自动化处理系统设计缺失的问题，因双方之前已就该部分设计合同达成调解协议和作出处理。故，关于该部分设计缺失问题，天源热电公司再行在本案中申请司法鉴定，其中关于该部分的鉴定费金额，应由天源热电公司自行负担。**，关于涉案设备其中的部分设备持续至今未能竣工验收，天源热电公司未及时提出异议和提供基本的证据材料，而导致本案申请鉴定，具有一定的过错。综合考虑鉴定意见也明确认定部分设备未经竣工验收，而倍杰特公司庭审中坚持主张设备已全部经竣工验收并交付使用，才导致天源热电公司申请鉴定事宜。故，关于该鉴定费用的负担，一审法院酌定倍杰特公司和天源热电公司各负担50%，即倍杰特公司负担鉴定费用92,900元，天源热电公司负担92,900元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东天源热电有限公司支付原告（反诉被告）倍杰特集团股份有限公司设备安装款1,463,000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）山东天源热电有限公司赔偿原告（反诉被告）倍杰特集团股份有限公司经济损失【（1）以欠付设备款209,000元为基数，自2016年8月31日（涉案安装合同签订之日起一个月）至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（在2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率）予以计算；（2）以欠付设备款1,254,000元为基数，自2020年7月24日（合同约定的时间节点7日内）至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（在2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率）予以计算】，于本判决生效后十日内付清；三、原告（反诉被告）倍杰特集团股份有限公司支付被告（反诉原告）山东天源热电有限公司违约金456,620元，于本判决生效后十日内付清；四、原告（反诉被告）倍杰特集团股份有限公司继续履行涉案《2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》，对未完成设备继续进行施工和调试验收（具体范围为涉案“鉴定意见”除自动化设计系统、脱水机、电动泥斗外明确载明内容，以及涉案“未完成工作清单”除自动化设计系统、脱水机、电动泥斗外明确载明内容）；五、原告（反诉被告）倍杰特集团股份有限公司赔偿被告（反诉原告）山东天源热电有限公司鉴定费损失92,900元，于本判决生效后十日内付清；六、驳回原告（反诉被告）倍杰特集团股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）山东天源热电有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人倍杰特集团股份有限公司提交上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定人员名单一份，证明该所公示鉴定人员共15人，而出具的沪华碧[2021]质鉴字第4号鉴定报告签字的所谓5位专家不在15人名单中，且所附资料显示该5位专家工作单位都非上海华碧检测技术有限公司。因此，所出具的所谓质量鉴定报告无效；山东天源热电有限公司质证称，这个鉴定都是由专家组来进行的，专家组跟鉴定机构没有必要的合同关系，只要是专家组库的成员都可以抽取来作为鉴定人员。本院认为，并未有法律明确规定质量鉴定报告的出具人员必须是鉴定机构所属人员，倍杰特集团股份有限公司也未提交证据证实鉴定程序及结论存在违法之处，对于倍杰特集团股份有限公司主张鉴定报告无效的主张本院不予支持。 其他查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案案由应为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。二、倍杰特集团股份有限公司是否对涉案设备安装完毕，天源热电公司是否应支付安装费以及支付的数额。三、倍杰特集团股份有限公司是否应向天源热电公司支付违约金以及支付数额。 关于焦点1，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，工程范围应指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建等工程，本案仅涉及双方当事人签订的《2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统安装工程承包合同》是否履行完毕，倍杰特集团股份有限公司是否完成设备的安装调试义务，不属于建设工程施工合同的范围，本案应为承揽合同纠纷。 关于焦点2，首先，根据2020年4月22日倍杰特集团股份有限公司签字的《倍杰特施工一电厂水处理设备未完成工的工作》所列明细以及鉴定报告内容，可以证实自动化控制系统未调试运行以及多介质过滤器未并入涉案的锅炉水处理系统，不符合双方签订的合同要求，倍杰特集团股份有限公司亦对此予以认可。对于其中的原因，根据鉴定报告鉴定结论中“涉案锅炉水补给水控制系统设计缺失”的内容，控制系统在图纸设计中并未体现，双方对于设计合同产生的纠纷已经处理完毕，对于未设计导致的未予安装不应归责于倍杰特集团股份有限公司。对于多介质过滤器未并入涉案的锅炉水处理系统问题，倍杰特集团股份有限公司主张双方在施工过程中对于多介质过滤器的使用问题进行了协商变更，多介质过滤器已经无需并入该处理系统，因对于多介质过滤器的安装问题双方在技术协议及安装协议中均有明确体现，倍杰特公司主张无需并入该系统未提供有效证据予以证实，也与其签字的《倍杰特施工一电厂水处理设备未完成的工作》不符，本院不予采信。对于一审法院认定的倍杰特公司未安装调试部分，倍杰特公司应继续履行安装调试义务。在倍杰特集团股份有限公司安装调试完毕后或者有新的证据能够证实多介质过滤器无需安装的事实，倍杰特集团股份有限公司可以再行向天源热电公司主张权利。其次，根据倍杰特集团股份有限公司提交的（2020）鲁0321民初430号调解书及《山东天源热电有限公司2×50MW背压机组技改工程锅炉补给水处理系统验收单》内容，2017年12月7日，天源热电公司对于已经运行的全面系统进行验收，且认可系统运行两年内未出现质量问题，对于已经满足合同支付条件的安装***热电公司应该予以支付。 关于焦点3，关于倍杰特集团股份有限公司向天源热电公司支付的违约金部分，如上所述，涉案设备虽未有证据证实安装完毕，天源热电公司自2017年使用至今，并自认未出现质量问题，天源热电公司也未提供证据证实未安装调试部分给其造成的实际损失，对于一审认定的违约金数额本院予以酌定确认，对于天源热电公司要求增加计算违约金的请求本院不予支持。 综上所述，倍杰特集团股份有限公司、山东天源热电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27262元，由上诉人倍杰特集团股份有限公司负担17967元、上诉人山东天源热电有限公司负担9295元。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　禚慧聪 审判员　　*** 二〇二二年一月十三日 书记员　　皮　玥