***与长江国际水利水电工程建设有限公司、湖北堵河潘口水电发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省竹山县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂0323民初2420号

原告：***，男，1968年11月12日出生，汉族，住湖北省丹江口市。

委托诉讼代理人：王海超，湖北武当律师事务所律师。

被告：长江国际水利水电工程建设有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道海口三路3号（10）。统一社会信用代码91420112MA4KM16895。

法定代表人：黎界平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：晏琪，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王树江，湖北举烛律师事务所律师。

被告：湖北堵河潘口水电发展有限公司。住所地：湖北省竹山县城关镇大街70号。统一社会信用代码：91420323780932545D。

法定代表人：王仕民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。

第三人：湖北大河建设有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄州区卧龙路55幢1号楼。统一社会信用代码：91420600050048168D。

法定代表人：王国庆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋新生，湖北春园律师事务所律师。

原告***与被告长江国际水利水电工程建设有限公司（以下简称长江公司）、被告湖北堵河潘口水电发展有限公司（以下简称堵河公司）、第三人湖北大河建设有限公司（起诉时为湖北大河水利水电工程有限公司，诉讼中变更为湖北大河建设有限公司，以下简称大河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，于2019年12月30日作出（2018）鄂0323民初2674号民事判决。被告长江公司不服判决，提起上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2020年8月31日作出（2020）鄂03民终1131号民事裁定，撤销本院（2018）鄂0323民初2674号民事判决，发回重审。本院于2020年10月29日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王海超，被告长江公司的委托诉讼代理人晏琪及王树江，被告堵河公司的委托诉讼代理人方胜强，第三人大河公司的委托诉讼代理人宋新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告长江公司支付工程款9895822.97元及利息（利息从2018年7月5日起以9895822.97元为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；2.判令被告堵河公司在欠被告长江公司工程款范围内对第1项请求承担给付责任；3.判令被告赔偿原告逾期付款违约损失误工费100000元、融资借款利息损失650000元，合计750000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月，被告长江公司通过招投标取得被告堵河公司水电站下游左岸水毁修复工程项目。2018年3月10日，原告代表第三人大河公司与长江公司签订《湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程第一标段劳务分包合同》约定，施工承包价暂定为5580106.02元，并附列工程量清单。2018年4月，原告在施工过程中，因施工工地岩层地质情况与合同预计的岩层地质情况不符，致使施工方案、工程量、工程进度发生变化。2018年4月4日，原告将变更后的施工方案向长江公司汇报，经长江公司及堵河公司认可，并向二公司提交了围堰混凝土变更的《工程变更报价单》，按照变更后的施工方案进行施工。2018年7月5日工程完工交付后,工程造价从5580106.02元增至15069083元,除被告已支付的外,尚欠工程款9895822.97元。双方就余款支付发生争议,至今未能付清。因工程全部由原告垫资施工，被告逾期付款导致原告融资借款6500000元并承担月利率2%的利息，并拖欠大量工人工资及材料费，依据合同第12条第5款约定，被告应当赔偿；原告索要工程款的误工费、差旅费等，被告也应当赔偿。原告作为实际施工人主张工程欠款，发包人堵河公司应在欠付的工程价款范围内对原告承担给付责任。

被告长江公司辩称：合同的主体是我公司与大河公司，***只是大河公司的代理人，根据合同相对性原则，***诉讼主体不适格；我公司已向大河公司实际支付了8476372.35元工程款，已超过了合同约定的应支付金额；原告要求支付工程款的付款条件并未成就。

被告堵河公司辩称:我公司没有对***直接付款的义务；我公司与长江公司在合同内的应付价款已全部付清。请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

第三人大河公司述称：我公司认可原告***实际施工人身份；被告堵河公司的工程审计报告不能作为本案支付工程款的依据。

本院经审理认定事实如下：2018年初，被告长江公司承包了被告堵河公司位于湖北省××县堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程。2018年3月10日，长江公司（甲方）与大河公司（乙方）签订了《湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程第一标段劳务分包合同》一份，约定：长江公司将其承建的湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程中的挡墙与护坡工程、四面体转运工程、公共工程等施工任务交由大河公司施工；施工承包价暂定为5580106.02元，综合单价见合同附件一工程量清单，工程量清单中的综合单价为最终结算单价；工程量清单中的工程数量为暂定工程量，不作为最终结算的依据，具体工程量以施工图纸所示，在实际施工过程中符合业主要求并经甲方测定进行有效签证的工程数量为准；在符合法律法规的要求，且乙方保质保量按业主合同约定工期安全完工的情况下，甲方另列4.8万元奖励金由项目部奖励给乙方；甲方对乙方的计量支付,须与业主对甲方的计量支付同步进行,并按乙方完成工作量和业主计量与支付同比例及时支付,完成竣工决算后21日内支付至全部合同价款的90%，质量缺陷期满（如无质量问题）后30天内支付合同余款，工程缺陷责任期为1年；乙方提出变更时，由其提出变更的理由、内容及工程数量，报甲方审核并上报建设单位批准后方能实施，超过合同工程总价款的工程量按照业主单价进行结算；***作为乙方委派的工程项目负责人对工程全权负责等。合同签订后，原告***即作为实际施工人开始垫资施工。后来长江公司与大河公司又签订补充协议一份，将合同的承包总价由原合同中的“5580106.02元”调整为（含税价）5806045.04元。原告在施工过程中，因施工工地岩层地质情况与合同预计的岩层地质情况不符，致使施工方案、工程量、工程进度发生变化。2018年4月4日，5月11日、5月23日原告分别将相应的围堰防渗、挡墙、护坡等变更后的施工方案向长江公司汇报后，长江公司先后以长江国际[2018]报告005号、009号、012号报告单的形式向发包人进行报告，请求对相应的工程施工进行变更，同时全部采用商品混凝土。原告***则按照变更后的施工方案进行施工，竣工后经施工单位和监理单位共同签字，确认原告***施工的围堰高压旋喷防渗墙工程量总高度为3613米（其中分包合同内2700米×60%=1620米，增加工程量1993米）。2018年7月5日工程完工交付后,堵河公司于2018年8月23日出具了《竣工验收鉴定书》，对施工中采取的主要措施予以了肯定，对工程量进行了验收，对工程质量进行了评定，意见为全部合格。在整个过程中，被告长江公司共计向原告支付工程款8476372.35元，后因双方对变更后的工程价款未能达成一致意见，就余款支付发生争议，遂引起本案诉讼。

在原一审诉讼中，因双方对工程总价款有大的分歧，原告***作为实际施工人又无工程变更后的图纸，而被告长江公司又不拿出自己手中应该持有的图纸，本院只能依原告向本院举出的堵河公司未加盖公章变更后的图纸等资料，委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，该公司经鉴定作出华春价鉴[2019]016号鉴定意见书，鉴定意见为：混凝土变更为商品混凝土追加造价2210973.29元；围堰高压喷射灌浆工程量变更追加造价共计6135160.36元；以上两项追加总价为8346133.65元。原告垫付鉴定费150000元。

在本次诉讼过程中，被告长江公司向本院提交了《湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程完工结算汇总表》（以下简称结算汇总表）一份，该结算汇总表载明该工程承包人总价款为22069220.64元。经庭审质证，长江公司和堵河公司均表示该数据系从堵河公司与长江公司工程审计结果确认单提取出来进行汇总得来的；总价款22069220.64元中（其中增加的围堰高压旋喷桩按1494.37元/米，高压旋喷桩合同内价格补差按939.07元/米；混凝土护脚挡墙单价补差按200.18元/m3，护坡综合单价补差按111.05元/m3，垫层综合单价补差按156.91元/m3）。同时，被告长江公司认为其与大河公司之间合同内的工程量及单价按合同执行，对于增加的工程量及单价已由业主方即堵河公司于2018年7月11日、16日签署了具体意见，按此意见计算，围堰高压旋喷防渗墙工程量增加了1457718.91元（增加1569.6米×928.72元/米），混凝土工程增加了829596.40元（5936.56m3×115.92元/m3＋1379.58m3×83.08元/m3＋273.37m3×98.09元/m3），总共增加工程价款为2287315.31元（1457718.91＋829596.40），长江公司应按该数据支付增加的工程款；对上述结算汇总表只是长江公司与堵河公司之间的结算依据，与原告无关。原告则称堵河公司所签署的上述意见其根本不知情，且与工程实际情况相差太大，对此不予认可。

另查明，被告堵河公司已向被告长江公司共计支付工程款11245701.70元。

本院认为，长江公司承包堵河公司潘口水电站下游左岸水毁修复工程后，将其中的挡墙和护坡等部分劳务工程分包给大河公司施工，***作为大河公司委托的项目经理对工程全权负责,在合同签订后,原告***即以大河公司的名义垫资进行施工,其应是实际施工人,虽然***作为实际施工人违反了相关法律规定,但因其所施工的工程已经经过业主方即被告堵河公司竣工验收合格,长江公司应当依照合同的约定对***支付工程款;***作为实际施工人，有权向长江公司的发包人堵河公司主张在其欠付工程款范围内承担给付工程款的责任。

当事人争议的焦点集中在增加的工程量应按什么标准计算单价问题。本院作如下评判：根据长江公司与大河公司签订的劳务分包合同约定，超过合同工程总价款的工程量按照业主单价进行结算。因此，能否确定抑或如何确定业主单价系当事人争议的重点。首先，对“超过合同工程总价款的工程量按照业主单价进行结算”这一合同条款，是长江公司与大河公司一致同意后共同签署的，该条款意味着对增加的工程量单价决定权在业主，业主一旦确定单价，长江公司和实际施工人***均须认可，而且三方相互知晓，因此对业主所确定的单价，应理解为既是业主给长江公司的单价，也是长江公司给***的单价，中间不存在分包差价问题。其次，被告长江公司向法庭提交的业主方即堵河公司于2018年7月11日、16日签署的具体意见，明确注明了增加的工程量单价；同时，被告长江公司又向本院提交了结算汇总表一份，该汇总表中明确载明了增加工程量的单价调差标准，而该结算汇总表是从堵河公司与长江公司工程审计结果确认单提取出来进行汇总得来的，足以说明该单价调差标准也是堵河公司所确定，虽然该结算汇总表系长江公司与堵河公司之间的结算依据，但如上所析，单就增加的工程量单价仍应适用于***。第三，在上述基础上，业主方即堵河公司对本案增加的工程量实际上先后给出了两种不同的单价标准，而这两种标准数据却相差甚远。堵河公司签署的具体意见是在工程完工之后签署的，不符合建设工程领域常规操作流程，也存在部分内容与原告提供的并经工程监理单位签字确认的数据不符问题；而结算汇总表虽然也是工程完工后制作的，但是汇总表中数据系从堵河公司与长江公司工程审计结果确认单提取出来进行汇总得来的，而且是堵河公司与长江公司之间最终的结算依据，说明堵河公司和长江公司对该数据是完全认可的，因此，本院综合考虑整个案情，确定依据结算汇总表来计算原、被告之间增加工程量的工程价款。

据此计算，案涉工程价款应包括原分包合同价款、混凝土三项单价补差、增加的围堰高压旋喷桩价格及高压旋喷桩合同内价格补差四部分，分别为：1.原分包合同价款5806045.04元，2.混凝土三项单价补差1384477.43元（5936.56m3×200.08元/m3＋1379.58m3×111.05元/m3＋273.37m3×156.91元/m3），3.增加的围堰高压旋喷桩价款2978279.41元[（2700米－1620米）×1494.37元/米]，4.围堰高压旋喷桩合同内价格补差1521293.4元（2700米×60%×939.07元/米）,四项合计11690095.28元。又因原告***按要求完成了施工任务，故其可按合同的约定得到48000元的奖励，所以本院认定本案中被告长江公司应付***的工程总价款11690095.28元，减去长江公司已付工程款8476372.35元，长江公司尚应付***3213722.93元，再加上应付施工奖励48000元，长江公司共计欠付***3261722.93元。

基于上述分析认定，本案无需进行工程造价鉴定，对原告***申请并提交的工程造价鉴定意见书，本院不予采纳，所支付的鉴定费由原告***自行承担。对被告长江公司关于支付工程款付款条件并未成就的辩解意见，长江公司与大河公司签订的劳务分包合同约定“甲方对乙方的计量支付,须与业主对甲方的计量支付同步进行,并按乙方完成工作量和业主计量与支付同比例及时支付,完成竣工决算后21日内支付至全部合同价款的90%，质量缺陷期满（如无质量问题）后30天内支付合同余款，工程缺陷责任期为1年。”长江公司仅选择适用该约定内容前半部分主张长江公司对大河公司的付款与业主对长江公司的付款同进度和同比例支付，而该约定内容后半部分明确载明“质量缺陷期满（如无质量问题）后30天内支付合同余款，工程缺陷责任期为1年。”案涉工程堵河公司已于2018年8月23日出具了《竣工验收鉴定书》，意见为全部合格，以此推算长江公司最后付款期限早已逾期，足以说明该劳务分包合同的本意并非长江公司所述，因此，对长江公司该项辩解意见本院不予支持。被告长江公司未按期支付工程款是因与原告***就涉案工程款的结算未能达成一致意见，并非故意拖欠，故原告***关于被告应当支付工程款的利息和违约损失10万元的请求，本院不支持。对原告主张的融资借款利息损失65万元，因不是直接和必然损失，本院不予支持。因案涉工程原告***只承建了60%，而被告堵河公司是将工程整体发包给被告长江公司的，本案中无法对堵河公司已支付和未支付的款项分出哪些应支付给原告***，但堵河公司总共已支付大河公司工程款11245701.7元，即使该款全部支付给原告，也还相差444393.58元，故本院只能结合现有证据确定被告堵河公司在444393.58元范围内对原告***承担给付责任。第三人大河公司不是本案的实际施工人，也不是工程的发包人，故其在本案中不享有权利亦不承担义务。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告长江国际水利水电工程建设有限公司于本判决生效后三日内向原告***支付工程款3261722.93元；

二、被告湖北堵河潘口水电发展有限公司在欠付被告长江国际水利水电工程建设有限公司444393.58元工程价款范围内对以上款项承担责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付迟延履行债务利息﹦债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费85675元，由原告***负担57400元，被告长江国际水利水电工程建设有限公司负担28275元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。

审判长　　朱名彬

审判员　　方治平

审判员　　高发清

二〇二一年四月十九日

书记员　　黄晓兰