*×与温×1、温×2等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋11民终848号

上诉人（原审原告）：*×，山西省介休市人。

委托诉讼代理人：韩×，山西润瑾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温×1，男，汉族，山西省祁县人，住本村。

被上诉人（原审被告）：温×2，山西省介休市人，现住介休市。

被上诉人（原审被告）：太原市杨氏俊伟木业有限公司。

法定代表人：杨×。

委托诉讼代理人：解×，山西云石律师事务所律师。

上诉人*×因与被上诉人温×1、温×2、太原市杨氏俊伟木业有限公司（以下简称杨氏俊伟木业公司）身体权纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。

*×上诉请求：1.改判三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失118521.75元；2.判令一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：1.本案发生的根本原因是温×1在操作装载机时，因其不规范操作直接导致上诉人受伤，上诉人不存在任何过错，一审判决认定事实明显错误。根据孝义市公安局崇文派出所为上诉人提供的现场监控视频以及钉钉工作日志，可以证实温×1操作装载机致使*×从货车上摔下这一事实。上诉人踩平树枝的目的是为了运输更加安全、方便，装运树枝已经完成，上诉人在视频中正常踩平数秒之内行走一直很平稳，并未出现因树枝超宽或超高而导致的其他意外事件发生。正是由于温×1操作装载机不当，使铲子划动到树枝，直接造成上诉人从货车上摔下。孝义市公安局崇文派出所钉钉工作日志(类似询问笔录)及现场监控视频足以证明温×1的不当行为直接造成上诉人滑落这一客观事实。但一审判决却无视该证据，仅凭温×1口述上诉人滑落时装载机已经熄火，在温×1无任何证据的情况下作出判决，系认定事实错误。通过现场监控视频可以看出，上诉人在行走了一段后才被撞倒滑落到地的。在行走的这几秒钟时间内，上诉人已经完全尽到谨慎小心的义务，没有因超高、超宽装载而导致的其他事件发生，这个客观事实与一审判决认定事实截然不同。一审判决以上诉人超高、超宽装载就认定上诉人存在过错，与客观事实不符。上诉人认为，即使超高、超宽，也与本案没有任何关系，超高、超宽并非本案发生的原因，而使上诉人滑落的原因系温×1使用装载机操作不当。故，上诉人不存在任何过错。2.温×2系温×1的雇主，而一审判决却认定该二人为被上诉人的员工，属认定事实错误。根据孝义市公安局崇文派出所钉钉工作日志的描述可以证实，装载机的车主、老板为温×2，其雇佣温×1作为装载机司机，雇佣温×1、温×2的为杨氏俊伟木业公司。但一审庭审中，温×2却称该装载机为杨氏俊伟木业公司所有，其与温×1同系该公司员工。一审判决以此辩解为由，否定了派出所依据现场询问所作出的文书。上诉人认为，温×2与温×1同系杨氏俊伟木业公司的雇员，因温×1、温×2重大过失造成上诉人受伤，二被上诉人应与杨氏俊伟木业公司承担连带赔偿责任。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。

温×1辩称，一审判决正确，应维持原判。

温×2辩称，一审判决正确，应维持原判。

杨氏俊伟木业公司辩称，一审判决正确，请求维持原判，*×系利益驱使导致其受伤，其当时从杨氏俊伟木业公司购买树枝，每车拉的树枝越多，其给杨氏俊伟木业公司的付款总额就越少，*×系在上车踩树枝时不小心导致自己受伤。

*×向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同赔偿原告医疗费等17711.38元，残疾赔偿金、误工费等待鉴定机构出具鉴定意见书后变更本项诉讼请求；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为132973.38元。

一审法院认定事实：2019年初，被告杨氏俊伟木业公司经孝义市人民政府招投标中标孝义市振兴街至永安路树木修剪工程。2019年3月份，经中间人任景罗介绍，原告与被告杨氏俊伟木业公司的法定代表人杨×口头协商由原告*×购买运输该路段修剪下的树枝，每车200元，其中100元为购买树枝费用，100元为支付被告公司的装载机装树枝费用。原告支付杨×保证金2000元，双方口头约定原告注意路上抛洒的环保及安全等问题。2019年4月29日，原、被告在孝义市××街附近照常作业。当日13时许，被告温×1驾驶被告杨氏俊伟木业公司的装载机给原告*×驾驶的车辆装树枝，当时车上装载的树枝已经超过了车厢的高度和宽度，原告在车上整理踩压车上的树枝，从车上滑落致使原告受伤。事故发生后，原告*×在孝义市人民医院门诊治疗，支付门诊医疗费823.40元，后于当日转入介休市人民医院住院治疗15日，被诊断为左侧股骨颈骨折，支付门诊医疗费379元，住院医疗费14843.98元。以上医疗费合计16046.38元。经原告申请原审委托，2019年10月11日，山西均衡司法鉴定中心[2019]司鉴字第620号司法鉴定意见书鉴定意见，被鉴定人*×所受损伤构成十级伤残，伤后误工期为180-210日，护理期为90-120日，营养期为90-120日，其手术取内固定材料费用约为10000元。原告支付鉴定费3500元。根据以上鉴定意见结合原告的伤情及治疗情况，原审酌情认定原告的误工期、护理期、营养期分别为180日、90日、90日。原告的二次手术费即取内固定费用根据以上鉴定意见为必然发生的费用，为了减少当事人的诉累，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据原告提供的孝义市福顺达护理护送服务中心的收据及结合原告从孝义市人民医院转入介休市人民医院治疗的实际情况，酌情认定原告的交通费为500元。综合以上情况，原告*×的损失为，医疗费16046.38元，误工费以原告主张的农业为标准以180日计算为145.10元/日×180日=26118.00元，护理费以居民服务业为标准以90日计算为127.93元/日×90日=11513.37元，交通费500元，住院伙食补助费100元/日×15日=1500元，营养费以90日计算为50元/日×90日=4500元，残疾赔偿金以十级伤残以原告主张的20922元为标准计算为20922元/年×20年×10%=41844元，精神损害抚慰金3000元，取内固定费用10000元，鉴定费3500元，以上共计118521.75元。庭审后，被告杨氏俊伟木业公司向原审提交该公司与被告温×1、温×2签订的《用工合同》及工资表各1份，证明被告温×1、温×2为被告杨氏俊伟木业公司的员工。根据被告温×1、温×2的陈述且被告杨氏俊伟木业公司也当庭认可以上二被告为该公司员工。据此，可以认定被告温×1、温×2为被告杨氏俊伟木业公司的员工，而非雇员。一审法院认为，本案原、被告对原告受伤的基本事实并无异议。本案的争议焦点为原告滑落受伤是如何造成的及各方当事人在本案中的责任如何划分？本案发生的根本原因是因原、被告在装载树枝时未按规定进行装载，而是超高、超宽装载，虽双方对此互相推卸责任，但只要有任何一方拒绝超高、超宽装载，也许本案事故就不会发生。因此，双方对此均有责任。其次，原告提供孝义市公安局崇文派出所的钉钉日志警情情况记载，中午1点左右，集贤花园沿街门市东面，温×1在操作装载机时无意致使正在货车上干活的*×从货车上摔下，造成*×腿部骨折，并附有现场监控录像。但该监控录像只能看出原告从车上滑落的过程，看不出原告是如何滑落的，是否正如原告所诉是被告温×1操作装载机，导致铲子失灵，触碰到车上树枝的顶部致使原告从车上跌落。而被告温×1陈述原告从车上滑落时装载机已经熄火该已经从装载机上下来了。本案原、被告对此均未能再提供其他证据予以佐证。根据原告提供的以上证据及本案当事人原告*×及被告温×1的陈述并不能认定原告滑落是因被告温×1操作装载机所致。而原告*×作为完全民事行为能力人应该意识到自己在超高、超宽的车上又是踩在嫩绿的树枝上踩压整理树枝存在从车上滑落的安全隐患，而未能谨慎注意自己的安全义务，致使本案事故发生，原告自身存在较大的过错。被告温×1、温×2为被告杨氏俊伟木业公司的员工，是在执行公司指派的职务工作，二被告的职务行为后果应由被告杨氏俊伟木业公司承担。综上，根据本案事故发生的事实及当事人的过错情况，原告*×在本案中应承担60%的过错责任，被告杨氏俊伟木业公司应承担40%的过错责任。原告*×的损失为118521.75元。被告杨氏俊伟木业公司应按40%的过错责任赔偿原告损失47408.70元。原告的其余损失由其自行承担。综上所述，原告的部分诉讼请求，原审依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：（一）被告太原市杨氏俊伟木业有限公司赔偿原告*×损失47408.70元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原告*×的其他诉讼请求。案件受理费2959元，减半收取1479.50元，由原告*×负担986.89元，被告太原市杨氏俊伟木业有限公司负担492.61元。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，*×作为一名完全民事行为能力人，作为树枝购买人，对每车装载多少树枝具有实际的支配力，其应当认识到车辆装载树枝不应超宽超高，且春天树枝湿滑，人在装载机装载树枝时身处车厢踩压树枝极易发生意外事故。本案中，现场监控视频和一审卷宗的图片能够证明车辆存在超宽超高装载树枝的情况，且*×二审自称其在温×1驾驶装载机装载树枝时一直在车上，也未采取任何安全防护措施，其冒险行为和疏忽大意是造成自身损害的主要原因，一审认定由其自担60%的损失，并无不妥。温×1作为装载机驾驶人，温×2作为装载树枝的负责人，其为*×超高超宽装载树枝，且温×1在*×身处货车车厢时违规操作装载机，致使*×被车厢内树枝触碰摔落受伤，该不当操作行为与*×受伤具有一定的因果关系,一审认定由其承担40%的赔偿责任亦无不妥。*×上诉主张由被上诉人承担其全部损失的上诉请求不能成立，不予支持。

另，根据杨氏俊伟木业公司提交的该公司与温×1、温×2签订的《用工合同》及工资表，结合案涉树木修剪业务系由杨氏俊伟木业统一中标承揽的事实，以及温×1、温×2、杨氏俊伟木业公司的庭审陈述，一审认定温×1、温×2为杨氏俊伟木业公司的员工，符合现有证据反映的事实。一审认定温×1、温×2的行为属于职务行为，由杨氏俊伟木业公司承担雇主责任并无不妥，应予维持。

综上所述，*×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1578元，由上诉人*×负担。

本判决为终审判决。

审判长 闫红珍

审判员 王晓瑜

审判员 张晓艳

二〇二〇年七月六日

书记员 张亚楠