某某县某某投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)闽09民终257号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**县**投资建设有限公司，住所地福建省**县鳌阳镇景泰街1号东方商住城16栋3层。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：陈垚，****律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宏晖建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区单石碑路35号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江乾***事务所律师。 原审被告：**县住房和城乡建设局，住所地福建省**县鳌阳镇胜利街335号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 上诉人**县**投资建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人宏晖建设工程有限公司（以下简称宏晖公司）、原审被告**县住房和城乡建设局（以下简称**住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**县人民法院（2021）闽0924民初1140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组织各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回宏晖公司的诉讼请求。事实与理由： 一、**住建局不是本案适格被告，应驳回宏晖公司对**住建局的起诉。案涉工程的施工合同虽是**住建局与宏晖公司签订的，但是**公司才是案涉工程的实际业主单位。该项目除了施工合同是**住建局签订外，监理合同是**公司委托，工程款是**公司支付，该项目工程签证单、联系单中的业主单位是**公司，包括后期宏晖公司要求退还履约保证金的《申请书》也是出具给**公司的，上述材料均证实：**公司才是案涉工程的实际业主单位，同时，上述材料亦也可看出，宏晖公司已明知案涉工程的实际业主已变更为**公司，所以宏晖公司才认可**公司在现场签证单上的签字，并向**公司出具要求退还履约保证金的《申请书》。一审判令**住建局应对项目工程款偿还承担补充责任，属于认定事实错误，应予撤销。 二、一审判令**公司***公司支付工程款人民币642378元及利息，没有事实及法律依据，应予撤销。一审判决依据的是福建联合中和工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，但是该鉴定意见书认定事实错误，不能成为本案的定案依据，理由为： （一）宏晖公司提供的工程竣工图未加盖建设方公章，应以施工方、监理方、建设方加盖公章并签字确认的竣工图作为竣工结算的依据。（二）该鉴定意见书中鉴定结论合计应核减762994.94元，具体为：1.以下工程因宏晖公司末提供设计单位同意变更并经**公司确认同意的设计变更图，应按施工图计算，工程量应相应核减。项目编码为010305004001石挡土墙，工程量应核减621.78m3，应扣减人民币127365.42元。项目编码为020201003001墙面勾缝，工程量应核减33.37㎡，应扣减人民币230.92元。项目编码为020201003002墙面勾缝，工程量应核减9.71㎡，应扣减人民币39.81元。项目编码为040101001001挖一般土方，工程量应核减1556.47m3，应扣减人民币13634.68元。项目编码为040101002001挖沟槽土方，工程量应核减1412.84m3，应扣减人民币5651.36元。项目编码为040103001004填方，工程量应核减3393.77m3，应扣减人民币29254.3元。项目编码为040103002001余方弃置，工程量应核减3245.01m3，应扣减人民币39589.12元。项目编码为040010000001挡墙水泥砂浆压顶，工程量应核减10.86㎡，应扣减人民币278.56元。项目编码为040501006001塑料管道铺设，工程量应核减1635.80m，应扣减人民币76866.24元。项目编码为040506026001滤料铺设，工程量应核减1.69m3，应扣减人民币242.97元。项目编码为040506026002滤料铺设，工程量应核减346.99m3，应扣减人民币55213.05元。项目编码为040506030001沉降缝，工程量应核减89.76m，应扣减人民币1481.04元。2.项目编码DB004，现场签证单004，河面高程为706.00，基坑（基槽）验收记录编号003记录的高程为708.00，高出河面2m，不需要抽水施工，应核减人民币8924.88元。3.项目编码DB010，现场签证单010，该签证的附件没有，土石方的开挖量需补充场地土石方挖运测绘数据，应核减人民币29537.9元。4.项目编码040103002002，现场签证单013，内容与验槽记录不符，施工单位无法提供相关佐证资料和影像资料。以验槽记录为准，与原设计的基础基坑开挖是否重复计算，宏晖公司未提供设计单位同意变更并经**公司确认同意的设计变更图，故按施工图计算，应核减人民币33273.89元。5.项目编码DB013，现场签证单001，施工用水用电，定额已经包含该部分费用，项目只能计算，三通增加的费用，即路通、水通、电通的设施费用,应核减人民币8000元。6.措施项目清单与计价表，在施工过程***公司未采取过该临时设施、夜间施工、已完成工程及设备保护、风雨季施工增加费、审查工具用具使用费、工程点交、场地清理费等措施，该工程量不存在，并且**公司未提供经确认合理有效的工程量签证确认单，故应核减人民币57744元。7.鉴定报告内，DN200抽水泵采用污水抽水泵，单价为371元/台班，DN150抽水泵采用污水抽水泵，单价为283元/台班，所有抽水台班价格应按潜水泵计算，DN200潜水泵单价为150元/台班，DN150潜水泵单价为120元/台班。签证001中临时用电及给水安装未见材料清单，未明确相应材料规格及变压器租赁费用发票等资料，此项不应予以计算。以上合计应核减约53453元。8.鉴定说明书第六点，第2点，现场签证单009：施工单位无法提供相关票据和影像资料，同时防雨防台已列入相关措施费，不得重复计算，监理、现场代表未确认，不能计算。9.鉴定说明书第七点，第1点，现场签证单012、015，施工单位存在违规修改行为，回填土改为片石，与县检测中心出具报告相矛盾，施工方无法提供相关佐证资料和影像资料,墙背回填料按一般土方回填，单价按预算控制价040103001004挡土墙基座回填单价8.62元计算，为8650m3×8.62元/m3=74563元计取。 宏晖公司辩称，1、**住建局没有提出上诉，应视为其服从一审判决，二审不应对此进行审查裁判。2、**住建局作为招标人进行招投标，中标后，又以发包人的身份与宏晖公司签订合同，虽然后面**公司参与到工程的具体事务中来而成为业主之一，但**住建局并未履行合同权利义务转让的相关程序和手续，仍然是业主之一，一审法院据此判决**住建局承担补充偿还责任，是完全正确的。3、案涉工程鉴定报告是通过法定程序确定的、由具备资质的司法鉴定机构所出具的。该鉴定意见是具有权威性和排他性的，一审法院据此作出权威的判决，合法有效，应予维持。4、一审起诉时，宏晖公司的诉讼请求是支付剩余的工程款278.7765万元，而作为主管建设工程的国家行政机关**住建局和国投下属国有企业，竟然不愿支付工程款，真是难以置信。综上所述，请二审法庭依法驳回上诉、维持原判。 **住建局述称，案涉工程虽然由**住建局进行招标，但**住建局不是本案的实际业主。从证据可以看出实际业主是**公司，**住建局也没有实际履行合同。在合同履行过程中，是**公司向本案的宏晖公司转账工程款。监理单位也是**公司聘请的。因此，相应权利义务应由**公司履行，**住建局不是本案适格被告。一审判决**住建局承担补充责任，**住建局对此持有异议，应当裁定驳回对**住建局的起诉。 宏晖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**住建局、**公司立即一次性共同连带支付宏晖公司工程款695589元及利息(自2018年2月16日起按年利率4.75%计算至还清之日止)；2.**住建局、**公司共同承担诉讼费用。 **公司向一审法院提出反诉请求：判令宏晖公司支付**公司工程逾期违约金222213.8元及利息（自2010年12月29日起，以222213.8元为基数，按年利率6%算至实际还清时止）。 一审法院认定事实： （一）缔约过程 2009年3月26日，福州大禹建设工程造价咨询有限公司向**县建设局（**县住房和城乡规划建设局的前身）发送**县污水处理厂挡土墙（一期工程）预算评审报告，确认案涉工程项目预算审定为2443295元。 2009年3月31日，**县建设局就案涉工程向**县发展和改革局申请核准招标，案涉工程主要建设内容：土方开挖、填方、弃方共计2670.8方；乱**挡土墙墙身9407.9方；其它勾缝、沉降缝、管道铺设等。 2009年4月22日，****市政工程有限公司（宏晖公司的前身）向**县建设局发送投标函，愿意对案涉工程以2222138元的投标总报价工期60日历天。 2009年5月5日，福州大禹建设工程造价咨询有限公司通知****市政工程有限公司，确定****市政工程有限公司为案涉工程中标人，中标价为2222138元，工期60天。同日，**住建局与宏晖公司签订《**县污水处理厂挡土墙工程（一期）协议书》，本合同包括：协议书（包括补充协议）、中标通知书、投标函及其附件、专用合同条款、通用合同条款、技术图纸、已标价的工程量清单、经双方确认进入合同的其他文件。 2009年5月12日，**公司与福州诺成工程项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由福州诺成工程项目管理有限公司对案涉工程的施工阶段监理。 （二）合同约定 合同总金额为2222138元。专用合同条款，1.1.4日期，开工日期以监理工程师批准的开工日期（或发包人通知的开工日期）为准，工期60日。11.5承包人的工期延误，逾期竣工违约金的计算方法：违约金按人民币5000元／日，逾期竣工违约金的限额：最高限额不超过合同总价的10%。18.3验收，实际竣工日期以竣工验收合格日期为准。 通用条款，1.15工期是指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的天数。1.17竣工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。8.发包人工作，发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。13工程延误，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（4）设计变更和工程量增加；（5）不可抗力……。14.工程竣工，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。31.1承包人在工程变更确定后14天，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。32.竣工验收，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。33.竣工结算，33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 （三）履约过程 2009年5月30日，监理单位福州诺成工程项目管理有限公司***公司发出合同项目开工令。同年6月1日，宏晖公司收到开工令，并同意监理单位确定的开工时间。施工过程中，案涉工程产生设计变更，主要设计变更有：（1）K0+143～K0+165段挡土墙原设计顶标高为720m改为716m；（2）排水管。案涉工程最后一张现场签证单（编号为016）***公司的落款时间为2009年11月3日。 2009年11月6日，案涉工程经**县建筑设计院验收，施工质量基本符合设计要求，评定为合格。 2010年12月29日，案涉工程整体通过验收。现该工程已交付使用。 （四）付款情况 **公司向****市政工程有限公司支付工程款如下：2009年6月19日支付444600元；2009年7月30日支付208709元；2009年9月9日支付707860元；2009年10月16日支付98904元；2009年11月25日支付146926元；2010年2月5日支付158487元；2012年1月19日支付300000元。**公司向****市政工程有限公司支付工程款共计2065486元。 （五）鉴定分析 本案审理过程中，宏晖公司申请对案涉工程造价（不含回填材料的造价）进行鉴定。福建联合中和工程造价咨询有限公司接受委托作出鉴定意见书，鉴定结论为确定性意见、推断性意见2703864元；供选择性意见：给水安装项目材料费及人工费合计6600元、台风期间撤离工地食宿产生费用及工棚损失合计5000元、履带式单斗挖掘机进出场费及脚手架费用合计45611元。 另查明，案涉工程的勘查单位为福建岩土工程勘查研究院；设计单位为**县建筑设计院。2012年3月14日，****市政工程有限公司变更为宏晖公司。 一审法院认为，宏晖公司与**住建局签订的《**县污水处理厂挡土墙工程（一期）协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规强制性规定，受法律保护。合同双方均应严格按约履行各自的义务。**公司作为案涉工程的实际业主，应按照上述合同履行义务。 （一）关于**住建局是否是本案适格被告。**住建局在庭审中陈述**公司是实际业主，并由**公司负责履行案涉合同的相关义务，但是**住建局未能提供证据证实其按法律规定履行转让合同权利义务的相关手续。本案招投标时，**住建局作为招标人参与招标工作，合同订立过程中**住建局以案涉工程的发包人身份与宏晖公司签订合同，结合宏晖公司在合同履行过程中填写现场签证、联系单中的业主单位为**公司，并由**公司支付案涉工程的工程款，监理单位、设计单位出具的工程质量评估报告中填写的建设单位为**公司，可确认**公司是案涉工程的实际业主，而**住建局因未履行合同转让合同权利义务的相关手续，仍是案涉工程名义业主。基于已查明的事实，**住建局对**公司不能清偿的欠付工程款及利息承担补充偿还责任。故**住建局陈述其作为本案被告不适格的主张，依据不足，不予采纳。宏晖公司主张**公司、**住建局共同连带支付案涉工程款及利息的诉讼请求，不予支持。 （二）关于竣工日期。合同专用条款18.3.5约定实际竣工日期以竣工验收合格日期为准；通用条款1.17竣工日期指发包人承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期；32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。案涉工程设计单位**县建筑设计院于2009年11月6日出具工程质量评估报告，报告内容“经我院验收施工质量基本符合设计要求，评定为合格”，可推定此时案涉工程已完工，但案涉工程竣工验收报告的落款日期为2010年12月29日，发包方存在拖延组织验收，故不能以验收合格的日期为合同竣工日期。同时宏晖公司不能提供证据证实提交验收报告得具体日期，结合案涉工程最后一次现场签证单上的日期（2009年11月3日），推定案涉工程于2009年11月6日竣工。 （三）关于供选择性意见的费用分析如下：给水安装项目。宏晖公司主张给水安装项目的相关费用6600元，***公司未能提供证据证实水安装项目由其负责实施，现场签证单（001）中有关给水安装项目亦未得到监理单位、业主确认，故宏晖公司承担举证不能责任，给水安装项目的相关费用，不予支持。台风期间撤离工地食宿产生费用及工棚损失。台风引起的损失客观存在，且得到监理单位、业主单位确认（施工联系单009），***公司未能提供证据证实具体损失，酌定台风期间撤离工地食宿产生费用及工棚损失按4000元计算。履带式单斗挖掘机进出场费及脚手架费用。预算评审报告预算总价中将脚手架及大型机械设备进出场作为措施项目列出，但未作为费用计入预算总价，结合招标文件第9节其他要求：“投标人在报价时应充分考虑进场后自备电源、施工所需的机械及其他各种措施项目的费用，应充分考虑本工程施工所需的水、电市场价格及进场后自备电源的费用，并计入投资总价中”，可确认当事人双方在招投标时已将大型机械设备进出场费及其他各种措施项目的费用（即脚手架费用）计入投资总价中，故宏晖公司主张履带式单斗挖掘机进出场费及脚手架费用合计45611元的请求，不符合约定，不予支持。 综上，本案的工程款（不含填方）为2703864元+4000元=2707864元，扣除**公司已支付的2065486元，**公司尚欠宏晖公司工程款（不含填方）为642378元。 （四）关于宏晖公司是否构成违约。合同通用条款13约定工程延误，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（4）设计变更和工程量增加……（6）不可抗力……。本案中，宏晖公司提供的工程质量评估报告体现工程主要设计变更有：（1）K0+143～K0+165段挡土墙原设计顶标高为720m改为716m；（2）排水管。第一项挡土墙标高变低，工程量减少，有助于施工方（即宏晖公司）在约定的期限内完成工程建设；第二项排水管，未体现变更内容，无法确认此次设计变更导致增或减工程量，且案涉工程在招投标时，明确案涉工程建设内容包含管道铺设，排水管应属于管道铺设。由于上述两项均属于设计变更，设计变更过程可能存在延误工期，且设计变更顺延工期符合双方合同约定，但因原告未提供证据证实工期顺延的具体期限，结合本案实际情况，酌定因设计变更对工期顺延15日。由于台风对施工影响程度确实不同于一般的恶劣天气，而且宏晖公司通过编号为009的施工联系单、通过编号为010的现场签证单，向业主、监理单位发出了签证并得到签字认可，考虑到台风作为一种严重的自然灾害，难以避免、难以克服，故台风属于不可抗力，可以顺延工期。根据施工联系单、现场签证单，因台风“***”导致的工期延误,确认工期顺延7日。本案案涉工程于2009年6月1日开工，于2009年11月6日竣工，施工天数为159日，扣除因设计变更及台风而顺延的工期22日，实际施工天数为137日，已超过合同约定的工期60日，故宏晖公司构成违约。（五）关于逾期竣工违约金及利息计算问题。专用合同条款11.5约定承包人的工期延误，逾期竣工违约金的计算方法：违约金按人民币5000元／日，逾期竣工违约金的限额：最高限额不超过合同总价的10%。宏晖公司逾期竣工77日（137日-60日＝77日），逾期竣工违约金按人民币5000元／日计算，已超合同总价的10%，故按签订合同时合同总价的10%计算逾期竣工违约金，即为222213.8元。关于违约金利息，因双方对逾期竣工违约金的利息未约定，且违约金再行计算利息没有事实和法律依据，故反**公司主张逾期竣工违约金利息的诉讼请求，不予支持。（六）关于逾期支付工程款利息。合同通用条款，33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。虽然**住建局于2018年1月16日向**县财政局发送《关于要求对**县污水处理厂挡土墙工程（一期）项目工程结算审核的报告》，但是因**县财政局财政投资评审中心未作出结算审核，此时工程款具体数额无法确认，**公司、**住建局无法支付工程款。案涉工程经鉴定，确定工程款（不含挡土墙填方部分）为2703864元。**公司、**住建局应于收到鉴定意见书之日（2022年11月10日）起负有支付尚欠的工程款义务，故案涉工程尚未支付的工程款利息应从2022年11月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至工程款付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定,判决:1、**公司于判决生效之日起十日内支付宏晖公司工程款人民币642378元，并支付逾期付款利息（从2022年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至工程款付清之日止）；2、**住建局应对上述工程款及逾期付款利息承担补充偿还责任；3、宏晖公司于判决生效之日起十日内支付**公司逾期竣工违约金人民币222213.8元；4、驳回宏晖公司的其他诉讼请求；5、驳回**公司的其他反诉请求。一审案件受理费12352.8元，***公司负担3088.2元，由**公司、**住建局负担9264.6元；一审反诉案件受理费7033.1元，由**公司负担2944.09元，***公司负担4089.01元。 二审中，各方当事人未提交新证据。各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 本案争议焦点为，1.**住建局是否为本案适格被告；2.案涉工程造价问题。本院对此分析、认定如下： 关于**住建局是否为本案适格被告问题。在本案招投标过程中，**住建局以发包人身份与宏晖公司签订《**县污水处理厂挡土墙工程（一期）协议书》。合同签订后，**公司虽然以建设单位名义参与案涉工程的建设，但本案各方当事人未就上述合同权利义务转让进行约定，**住建局仍为该合同的当事人。**公司认为**住建局不是本案适格主体的主张，依据不足。 关于工程造价问题。福建联合中和工程造价咨询有限公司接受一审法院的委托，对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定意见书，确定工程款（不含挡土墙填方部分）为2703864元。以上鉴定结论系由法院委托第三方有资质的鉴定机构做出的，相关鉴定材料已经双方当事人质证，鉴定意见作出的程序合法。鉴定机构鉴定报告第五点“确定性意见、推断性意见说明”中，对鉴定依据已作出充分说明，即以建设单位委托的监理公司确认的竣工图，以及工程现场签证单作为鉴定依据。**公司虽对该鉴定结论提出异议，但其在一审中既不申请重新鉴定，也未提供鉴定结论存在明显依据不足的证据，仅凭其所作的否定性意见不足以推翻上述鉴定意见书的结论。监理单位是接受业主的委托，代表业主对工程建设进行监理。鉴定机构依据工程竣工图、现场鉴证单以及相关计价准则作出的鉴定意见，应为客观真实，应予采信。施工联系单009中的台风期间搬离工地食宿产生费用及工棚损失问题。根据该签证单可以确认，台风引起的损失客观存在，一审酌情确定该部分损失按4000元计算，并无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12352.8元，由上诉人**县**投资建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十一日 书记员　　*** 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。