绍兴长成建筑劳务分包有限公司、浙江国越建设工程有限公司确认合同有效纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终3645号

上诉人（原审被告）：浙江国越建设工程有限公司，住所地诸暨市店口镇湄东社区中央路355号。

法定代表人：张志均。

委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绍兴长成建筑劳务分包有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全街道嘉丰大厦商务楼301-11室。

法定代表人：赵治法。

委托诉讼代理人：谢伟强，浙江广缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王杰，浙江广缘律师事务所实习律师。

上诉人浙江国越建设工程有限公司因与被上诉人绍兴长成建筑劳务分包有限公司确认合同有效纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2021）浙0681民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江国越建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。案涉协议实际至今没有成立，更没有生效。张志均发出的《工程劳务分包解除协议》不是要约。作为要约的内容应当具体且完整，但该协议仅有上半部分内容，没有下半部内容，此仅仅作为协商的提纲，不属于要约。协议第二条载明，“……在协议解除生效后……”，协议内容本身已经说明该协议没有生效；根据交易习惯，协议首部载明了甲方、乙方，协议应在当事人签字或者盖章后才能成立与生效。被上诉人收到该“协议”后，没有及时作出承诺。事实上，张志均当天到被上诉人处协商，但双方没有达成一致。此后，陈强微信回复要求把材料商叫过来，就模板、木方、脚手片、钢管、塔吊等先行处理好，再来处理合同的解除等事宜。鉴于该意思表示与《工程劳务分包解除协议》的内容完全不一致，性质上属于被上诉人发出新的要约，因此，张志均发出的“要约”已经失效。一审根据此后的“催讨”（时间相距长达7个月）行为，推定被上诉人已作出承诺，从而认定协议中第一条已经生效，明显错误。另外，正是因为存在施工质量问题，导致上诉人与建设单位签订的施工合同终止，并公告要求工班退场，退场后再协商解除问题，故退场行为不能推定协议解除的事实。被上诉人主张解除合同成立，应当对此事实承担举证责任，但其提供的证据不足以证明合同已经成立，故其应当承担举证不能的不利后果。二、案涉拟返还的款项已经不存在。根据约定，案涉80万元款项早已替被上诉人支付了民工工资和塔吊租费（含安装费），现再要求上诉人返还，上诉人存在重复支付问题，明显不公平。根据2019年9月24日《合作补充协议书》约定，双方由建设工程分包合同关系转化为合伙关系，即案涉款项由合伙人个人所有变更合伙人共有。根据规定，在合伙结算前，合伙人不得请求返还投资款。对于合伙财产的处理，先由当事人支付合伙债务与成本，支付后如果有剩余的，再由当事人分配。综上，上诉人认为，一审判决认定事实存在众多错误，导致判决明显不公，为此，上诉人请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。

绍兴长成建筑劳务分包有限公司辩称，1．上诉人认为案涉《工程劳务分包协议》实际至今没有成立、更没有生效的观点与事实不符，不能成立。本案中，案涉建设工程由于建设单位要求退场无法继续履行，双方就合同的解除经过了充分的协商，最终达成一致。该事实有微信聊天记录等可以证明。2．上诉人认为案涉返还的款项已经不存在的观点不能成立。作为建设工程投入的资金成本已经物化在建设工程中，将由建设方予以支付，而案涉建设工程款被上诉人已经明确由上诉人收受，因此不存在重复支付、显失公平的问题。双方当事人签订的《工程劳务分包解除协议》意思表示真实，主体适格，其内容未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定为合法有效。

绍兴长成建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．要求确认《工程劳务分包解除协议》中的第一条有效；2．要求按照《工程劳务分包解除协议》中的第一条的约定，支付180万元，并支付以180万元为基数自2020年1月22日起至款清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2019年2月1日，原、被告签订《施工意向协议书》一份，载明：被告承建的浙江友地投资管理有限公司位于店口镇高新工业园区的二期地产项目（金属加工聚改造提升项目），经双方协商意向由原告对该项目进行大清工劳务分包。2019年4月21日，原、被告签订《友地·金属智造产业园项目劳务分包协议》一份，载明：被告同意将友地投资的友地·金属智造产业园项目工程以劳务分包的形式分包给原告施工，并对范围、单价、工期、质量要求等进行了约定。2019年7月4日，原、被告签订《保证金确认书》，载明：被告收到140万元，双方一致同意40万元委托被告代付塔吊租费，余下100万元作为原告向被告支付的工程保证金。2019年9月24日，原、被告签订《合作补充协议书》，双方就联合经营的事宜达成协议，载明：在原劳务分包合同的基础上，被告一并参与该工程项目，根据亏损公摊的原则联合经营管理。同时对合作期限、资金的运作和项目管理模式、双方权利义务等进行了约定。2019年10月31日，被告出具《公告》一份，载明：经各方协调现由浙江友地投资管理有限公司与施工方浙江国越建设工程有限公司就友地智造产业园项目同意解除施工合同。现要求施工场地内所有工班人员停工并做好退场工作，结算相应工程费用。即日起任何施工人员未经同意不得进入工地内施工以及走动，否则发生的一切质量安全事故均由该工班或本人自行负责。2019年11月7日，被告法定代表人张志均通过微信向原告的股东陈强发送《工程劳务分包解除协议》一份，载明：甲方：浙江国越建设工程有限公司乙方：绍兴长成建筑劳务分包有限公司现甲乙双方因原共同合作对浙江友地智造园项目劳务工资产生多种影响，将更加不利工作，现双方友好协商，将解除该友地智造园项目劳务分包合作协议。如下：一、双方同意乙方在工程开工前及期间汇入国越建设（或张志均）的工程质量保证金100万及投入运行款80万，分阶段由国越建设（或张志均）按原路退还乙方，不计息。具体时间投入款80万在2019年11月30日前退还，100万保证金在2020年元月21日前退还，其中退还的投入款40万乙方必须退还给第三方（智造园二标负责人沈卫利，沈卫利把对甲、乙方的补款承诺书同时退还甲、乙方，以后不再发生任何关系）。二、双方同意长成劳务在此前施工中所发生的一系列质量事故在本协议解除生效后均由甲方国越建设承担。三、双方同意原分包协议解除，甲方所签合同中凡乙方担保的合同自行失去担保，均由甲方承担，同时乙方单独因本项目向外租赁的钢管合同，费用自动转由甲方承担，乙方必须主动配合甲方与第三方的费用结算时间。原告股东陈强与被告法定代表人张志均的微信聊天记录简要摘录如下：2019年10月30日，张志均陈述：强哥，事情到这一步也已没办法，业主也已明确要我们全部退场清算，沈伟利也表态不想做下去，下一步的事情很多很多，我想你赶紧过来下，大家商量把这事顺顺利利了结，我们和业主各方都好聚好散。让工班民工早点回去，项目部内部人员也早点移交结算。陈强回复：张总好。我其实很好说的，我投入的还给我就行了，别的你喜欢怎么解决就怎么来好了，我反正又不想赚一分钱。2019年11月7日，张志均向陈强发送《工程劳务分包解除协议》。2020年6月1日，陈强陈述：张总早上好。明天贷款要还八十多万，兄弟你今明两天尽量帮我多弄一些……2020年6月4日，陈强陈述：张总钱的事情怎么说了？张志均回复：在催，刚刚早上开会。2020年6月9日，陈强陈述：兄弟十万元给我想想办法吧。张志均回复：一直在想，这些事情怎么说说呢。陈强陈述：我要求也不高，急了才来问你，平时都不说的。2020年6月12日，陈强陈述：张总这么长时间了，先给我几万救救急吧。我想这也不过份吧。兄弟帮我一下吧。2020年9月17日，陈强陈述：兄弟前几天与你说钱的事，今明二天能不能先给我弄几万应应急……有多少给我弄多少吧。该院于2021年6月27日召集张志均与陈强进行询问，现将谈话笔录简要摘录如下：双方均认可张志均为让原告尽早退场曾上门去陈强处协商相关事宜；陈强陈述解除协议已经达成一致，上门协商的是管理人员的工资及材料款，后张志均承诺发包方的工程款到账后由其负责支付，遂原告方同意退场，案外人黄兵城（音）来要材料款，张志均表示同意支付；张志均陈述陈强不同意签字的原因是管理人员工资和材料款没有谈清楚，之后又陈述双方当时并没有谈及管理人员工资及材料款，但认可被告已支付了案外人黄兵城的全部材料款的事实；张志均认为双方谈崩了，但又认可原告已经退场，当询问既然谈崩，为何原告仍进行退场时，其表示是原告“民工那里根本讲不下来”。该院于2021年7月15日召集案外人沈卫利（《工程劳务分包解除协议》的第一条中载明了沈卫利的相关权利义务）、张志均、原告代理人谢伟强进行询问，现将谈话笔录简要摘录如下：张志均认为虽长成公司同意退场，但因其对民工管理不善，导致没有好好退场，同时表示如果当时长成公司是好好退场的，被告国越公司也会按解除协议履行的。沈卫利表示认可《工程劳务分包解除协议》的效力。另，被告在诉讼过程中表示若张志均需承担责任，则全部由被告承担。

一审法院认为，双方的争议焦点是，双方对《工程劳务分包解除协议》是否已经达成合意。该院分析如下：1.2019年10月30日，陈强表示“我投入的还给我就行了，别的你喜欢怎么解决就怎么来好了”，张志均于2019年11月7日向陈强发送《工程劳务分包解除协议》，除此之外双方对于解除合同后的处理方案并未再提及；2．陈强多次向张志均催讨款项，特别是提到“张总这么长时间了，先给我几万救救急吧。我想这也不过份吧”，张志均未提出异议；3．从该院对张志均的两次谈话笔录来看，当时张志均着急让原告退场，才向陈强发送了《工程劳务分包解除协议》，并曾赶去绍兴与陈强协商相关事宜，张志均也认可后续原告确实进行了退场。从上述事实看，如若双方就解除协议未达成一致，原告也不可能进行退场，且张志均也陈述，如若原告长成公司是好好退场的，被告国越公司也会按约履行解除协议的。综上，该院认为应可认定双方已就《工程劳务分包解除协议》中第一条的内容达成合意。现原告起诉要求确认《工程劳务分包解除协议》中的第一条有效，并要求按照《工程劳务分包解除协议》中的第一条的约定，支付180万元，并支付以180万元为基数自2020年1月22日起至款清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率计算的利息损失，符合双方约定，且于法有据，该院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条规定，判决：一、确认《工程劳务分包解除协议》中的第一条［即双方同意乙方在工程开工前及期间汇入国越建设（或张志均）的工程质量保证金100万及投入运行款80万，分阶段由国越建设（或张志均）按原路退还乙方，不计息。具体时间投入款80万在2019年11月30日前退还，100万保证金在2020年元月21日前退还，其中退还的投入款40万乙方必须退还给第三方（智造园二标负责人沈卫利，沈卫利把对甲、乙方的补款承诺书同时退还甲、乙方，以后不再发生任何关系）］有效；二、被告浙江国越建设工程有限公司应返还原告绍兴长成建筑劳务分包有限公司工程质量保证金100万元及投入运行款80万元，合计180万元，并赔偿以180万元为基数自2020年1月22日起至款清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取计10500元，财产保全费5000元，合计15500元，由被告浙江国越建设工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于案涉《工程劳务分包解除协议》第一条是否成立并生效。首先，根据上诉人法定代表人张志均与被上诉人股东陈强的微信聊天记录，张志均陈述“业主已明确要我们全部退场清算”，陈强回复“我投入的还给我就行了”，可见二人就解除劳务分包协议等事宜进行了磋商；其次，《工程劳务分包解除协议》系由张志均发送给陈强，且协议中关于上诉人（或张志均）退还被上诉人工程质量保证金及投入运行款的内容与陈强回复时所提要求有所吻合；再次，结合张志均、陈强在一审时所作陈述，被上诉人同意退场，张志均也认可被上诉人已经退场，可见被上诉人已按解除协议履行了退场义务；最后，基于《工程劳务分包解除协议》第一条的内容，陈强多次向张志均催讨款项、张志均未提出过异议等事实也合理佐证了《工程劳务分包解除协议》第一条已然成立并生效。综上，《工程劳务分包解除协议》第一条系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审确认《工程劳务分包解除协议》第一条有效，并对被上诉人要求上诉人按《工程劳务分包解除协议》第一条支付相应款项及利息的诉讼请求予以支持并无不当。上诉人关于《工程劳务分包解除协议》第一条未成立生效的主张与已查明的事实不符，其关于案涉款项已不存在的主张不能成立，本院均不予采纳。

综上，浙江国越建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由浙江国越建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长姚瑶

审判员梅云

审判员张百元

二O二一年十一月二十四日

法官助理王宇宁

书记员孙心怡