河南腾达建设工程有限公司
某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省开封市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）豫02民终2812号
上诉人（原审原告）：***，男，1995年8月10日出生，汉族，住河南省郸城县。
被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月20日出生，汉族，住河南省兰考县。
被上诉人（原审被告）：张东启，男，1972年6月5日出生，汉族，住河南省兰考县。
委托诉讼代理人：刘志铭、朱胜利，河南兰桐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南腾达建设工程有限公司。
法定代表人：张红军，总经理。
委托诉讼代理人：郭安宁，河南兰桐律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、张东启、河南腾达建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2022）豫0225民初1367号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由:首先，虽然案外人董三民明确表示“合同是我签订的,与***的账目没有算清,不愿意作为原告参加诉讼”，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第七十三条规定，应继续审理本案。其次,***系工程实际施工人，无论实际施工人与他人是否有合伙关系，均属于内部约定，不能突破，***有权起诉。
***辩称，同意支付工程款。
张东启辩称，对一审处理没有意见。
河南腾达建设工程有限公司辩称，公司与***没有直接合同关系，张东启借用公司资质承包涉案工程。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，“在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”第七十三条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加诉讼。”第七十四条规定，“应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”在案外人董三民明确表示“不愿意作为原告参加诉讼”的情况下，一审法院应根据上述规定继续审理本案。综上，***的上诉请求成立，应予支持；一审裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河南省兰考县人民法院（2022）豫0225民初1367号民事裁定；
二、本案指令河南省兰考县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 王有奎
审判员 李曼曼
审判员 谢 芳
二〇二二年六月二十日
书记员 王天龙
