***、***等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）云03民申71号

申请人（原一审原告）***，男，汉族，1972年10月2日生，初中文化，自由职业，云南省沾益区人，现住曲靖市沾益区。

委托代理人：吴琰，云南里肯律师事务所律师，特别授权代理。

被申请人（原一审被告）***，男，藏族，1953年10月10日生，小学文化，无业，住四川省康定县。

原审被告云南祥景建筑工程有限公司。

地址:宣威市西宁街道环城东路下关冲。

统一社会信用代码:91530381709795461F

法定代表人:李正斌，职务:总经理。

原审被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司。

地址:曲靖市麒麟区建设路48号。

统一社会信用代码证号:91530300217247119E。

法定代表人:庄玉茸，职务:董事长。

再审申请人***与被申请人***、原审被告云南祥景建筑工程有限公司、曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2021）云0302民初5713号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告***立即支付下欠原告的工程材料款合计641164元(其中材料配件200069元、加气砖62000元、商品混凝土379095元);二、资金占用费以641164元为基数，自该工程施工完毕即2016年2月1日起按照起诉之日(2021年6月18日为1963天)银行同期贷款年利率4.75%(三至五年)计算为163791.05元(以上金额合计为804955.05元);三、曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司、云南祥景建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任;四、本案案件受理费、保全费由三被告共同承担。

麒麟区人民法院（2021）云0302民初5713号民事判决认定事实：被告***于2015年经他人介绍认识原告***，经原告***与被告***协商由被告***对被告麒麟禽蛋公司拟要求垫资而发包“农产品加工基地建设项目”工程予以垫资。2015年11月26日，被告麒麟禽蛋公司与云南祥景公司签订了《建设工程施工合同》，由云南祥景公司承包前述工程。原告***于2015年10月21日以云南祥景公司麒麟禽蛋公司农产品加工基地项目经理部负责人身份将前述工程出具《工程施工委托书》整体转包被告***施工。被告***于2015年11月组织人员进场施工。被告***于2016年1月31日对展示厅、加工、包装车间主体工程完成基本施工。因工程款给付发生争议，被告***向麒麟禽蛋公司、云南祥景公司交付了已完成工程。后被告***与原告***、被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司、云南祥景建筑工程有限公司因工程款纠纷，本案被告***向本院提起诉讼，案号为（2020）云0302民初3942号。2020年11月3日，本院判决：“一、由被告云南祥景建筑工程有限公司、被告***向原告***共同承担民事责任给付尚欠的垫付款、工程款1692009.14元（2500000.00元+2407009.14元-3215000.00元）。二、驳回原告***的其他诉讼请求”。该判决已经生效。2015年10月8日，云南祥景建筑工程有限公司与曲靖大丰商品混凝土有限公司签订《商品混凝土供应合同》，由曲靖大丰商品混凝土有限公司为被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司农产品加工基地供应商品混凝土。2018年9月18日，曲靖大丰商品混凝土有限公司出具付款证明一份，载明：曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司农产品加工基地（云南祥景建筑工程有限公司），于2015年12月8日至2016年1月31日由我公司供应商品混凝土379095元，已由***代付给我公司结清。2017年3月16日，耿世林向原告***出具收据一份,载明：兹收到***（农产品加工基地）加气砖款62000元。2020年8月10日，浦仕辉出具情况说明一份，载明：于2015年10月18日-2015年10月20日***为建设禽蛋公司农产品加工基地向***借用了一批材料，具体见表，当时我在现场参与了。***将材料拉走未归还。特此证明。（当时仓库由我本人负责）说明人浦仕辉。

麒麟区人民法院（2021）云0302民初5713号民事判决认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，云南祥景建筑工程有限公司与曲靖大丰商品混凝土有限公司签订《商品混凝土供应合同》，合同当事人并非原告***。原告***作为云南祥景建筑工程有限公司的案涉工地项目负责人，所诉混凝土垫付款379095元若真实存在则应当向云南祥景建筑工程有限公司主张而并非本案的被告。庭审前，原告***撤回对云南祥景建筑工程有限公司的起诉系对自身权利的放弃。根据麒麟区人民法院（2020）云0302民初3942号民事判决书中记载，原告***所提交证据商品混凝土付款证明1份系（2020）云0302民初3942号案件中云南祥景建筑工程有限公司所提交也能够说明《商品混凝土供应合同》的合同当事人为云南祥景建筑工程有限公司与曲靖大丰商品混凝土有限公司。故本院对原告要求被告支付混凝土垫付379095元不予支持。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告诉请的加气砖款62000元，根据庭审查明被告***于2015年11月组织人员进场施工，于2016年1月31日对展示厅、加工、包装车间主体工程完成基本施工并离场。而原告***提交的收据发生于2016年1月31日以后，不能证明该费用系替被告***所垫付，故对该项诉请本院亦不予支持。原告诉请的材料配件款200069元，原告提交的证据材料清单中并无被告***的签字，且情况说明系原告方当时的仓库管理员出具其真实性不能确定，故对该项费用200069元本院亦不予支持。原告要求被告曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11850元、保全费4545元，由原告***承担。

再审申请人***再审称，请求：―、请求对麒麟区人民法院（2021)云0302民初5713号民事判决书确定的案件进行再审；二、改判由被申请人***支付申请人垫付的混凝土款379095元，垫付的加气砖款62000元，以及借走材料的款项200069元；三、一审案件受理费11850元、保全费4545元由被申请人***承担；四、再审案件受理费由被申请人***承担。事实及理由：2015年，***经人介绍认识***。经***介绍得知曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司将发包一个“农产品加工基地建设项目工程。后***与***协商由***对曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司拟要求垫资而发包“农产品加工基地建设项目”工程予以垫资。2015年11月26日，经***挂靠云南祥景建筑工程有限公司中标曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司加工基地项目，曲靖市麒麟区禽蛋

副食品有限公司与云南祥景建筑工程有限公司（以下简称云南祥景公司）签订《建设工程施工合同》，***于2015年10月21日以云南祥景公司麒麟禽蛋公司农产品加工基地项目经理部负责人身份将前述工程出具《工程施工委托书》整体转包给被告***。***于2015年11月组织人员进场施工，由其管理人员彭波、张业龙负责管理工作。***在工程施工过程中，从***仓库拉走价值200069元的各种材料配件，至今没有付款；经***联系帮助***分别从马龙区调进价值62000元的加气砖、从曲靖市大丰商品混凝土有限公司调进价值379095元的混凝土，合计441095元；被告***迟迟不向材料供应商支付上述材料款441095元，导致材料供应商多次向***催要材料款，***不得不个人垫付了上述441095元材料款。上述641164元材料款在曲靖市麒麟区人民法院云03**民初3942号一案中，***向曲靖市麒麟区人民法院举证要求从下欠被告***的工程款中扣减，但是未得到支持。***于2021年7月9日向麒麟区人民法院提起诉讼，请求判决由被申请人***支付垫付材料配件200069元、垫付的加气砖款62000元以及379095元的混凝土款因一审法院认为涉案工程为云南祥景建筑工程有限公司实际中标，认定***并非涉案工程的挂靠人和实际施工人。2021年11月16日，云南祥景建筑工程有限公司因***挂靠其资质被***申请强制执行一案向宣威市人民法院提起诉讼，请求支付1778869.77元的追偿诉求，并对***及其配偶所有的两套房产采取了保全措施。支付诉讼费10893元、保全费5000元。后经该院（2021）云0381民初7806号民事调解书确定由***及其配偶在2021年12月18日前一次性支付全部上述款项以及利息、诉讼费等。宣威市人民法院于2021年12月25日出具（2021)云0381执保336号之一保全执行裁定，对***及配偶所有的房产采取保全措施，保全期限为三年。后云南祥景建筑工程有限公司于2022年3月23日向宣威市人民法院申请强制执行***和黄保定的资金和财产。该案现在己经进入强制执行程序。综上，该案为***挂靠云南祥景建筑工程有限公司资质中标曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司农产品加工基地建设项目，***将涉案工程发包给***进行施工，后因发包方禽蛋公司没有足够的资金支付工程款项，致使涉案工程最后停摆。***在工程施工期间因关系较好，从申请人处拉走垫付的材料200069元、并拉走加气砖62000元、赊欠混凝土款379095元，一审法院简单地认定***并非涉案工程的实际施工人，阻绝其通过正常的法律途径维护自身的合法权益。云南祥景建筑工程有限公司的追偿权执行程序均是在麒麟区人民法院，（2021）云0302民初5713号民事判决书生效后，据此，可以确定***为涉案工程的实际施工人。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”两审终审是我国民事诉讼的基本制度，当事人如果认为一审判决错误的，应当在法定期限内提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以申请再审。本案申请人未在法定期限内提出上诉，无正当理由未提起上诉，不应再为其提供特殊的救济程序，否则变相鼓励申请人滥用诉讼权利和浪费司法资源。现申请人提出再审请求，明显与其放弃上诉权利的行为相悖，对申请人的再审事由，本院依法不予审查。对申请人的再审申请，应予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　邬汉洪审判员李莉萍

审判员　朱　　　福　　　华

二〇二二年九月九日

书记员　张　　　玉　　　飘