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某某、德州龙兴建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山东省德州市中级人民法院
民事裁定书
（2017）鲁14民终1991号
上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：***，山东九达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东九达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州龙兴建设投资有限公司。住所地：德州运河经济开发区铁西大道109号五金灯具市场五楼509号。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：**，北京市京师（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京市京师（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南华宁建设工程有限公司（原德州兴达市政工程有限公司）。住所地：山东省济南市历下区文化东路23号龙大综合楼4楼404。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：解光松，山东涵诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，女，1980年11月23日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系该公司职工。
上诉人***因与被上诉人德州龙兴建设投资有限公司（下简称龙兴公司）、济南华宁建设工程有限公司（下简称兴达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。
本院认为，第一、在上诉人***提供的《古运新城社区C区热力管道工程施工合同》中，乙方加盖的公章为“德州兴达市政工程有限公司”，加盖的法定代表人印章为厚贵瑛。在被上诉人德州龙兴建设投资有限公司提供的《工程造价咨询成果报告书》中的《投标总价》中投标人栏中为德州兴达市政工程有限公司，加盖公章为“德州兴达市政工程有限公司”，而投标人的法定代表或其授权人为***的签字。那么，***是受原德州兴达市政工程有限公司委托的项目负责人，还是实际施工人？第二、在二审法庭调查中，被上诉人济南华宁建设工程有限公司（原德州兴达市政工程有限公司）的委托代理人****述中称***与***夫妻是原德州兴达市政工程有限公司的正式职工，且系负责涉案工程的具体负责人，但其又称***与***在该公司没有劳动合同和社会保险，且并非在该公司每月领取工资。那么，***是不是顶名原德州兴达市政工程有限公司承接的涉案工程项目？涉案工程合同是否合法有效？第三、经审查，上诉人***在一审中提供的山东亿家福印务有限公司出品的收据一宗中，单号0067451、0067452只有第一联“存根联”，0067453第一联“存根联”为空白、第二联为“收款联”只加盖了“德州兴达市政工程有限公司财务专用章”，而被上诉人济南华宁建设工程有限公司在一审中提供的四张工程款收据中，有两张“收款联”单号亦分别为0067451、0067452，并提供两张转账支票存根的会计栏分别注明收款人为***和***。且虽然单号0067451、0067452的“存根联”上字迹全部为钢笔书写，但和相应的单号0067451、0067452“收款联”上的字迹相比较，除看不出复写痕迹、两张“收款联”均多出“***”三个字之外，其他书写内容及字迹基本一致。那么，涉案已收回的工程进度款及工程款顶账来的房产是归***本人，还是被上诉人济南华宁建设工程有限公司（原德州兴达市政工程有限公司）？第四，据上诉人****述主张，其与***曾是朋友关系，涉案工程项目是***联系来的，***系***与原德州兴达市政工程有限公司之间的联系人，负责签合同、领款等手续，***曾许诺给***一定的好处费，后由于***与***发生矛盾，***从德州龙兴建设投资有限公司处收回工程款只用了***给予的两张“收据联”，且收回的工程进度款及抵项工程款的有关房产均在***处。***的*述是否属实？第五、根据上诉人***提供的工程现场监理人、工程师石庆国签字确认的工程量和工程变更书证以及证人丁某证言、一审法院对石庆国的调查笔录，均证明***是涉案工程的实际施工人，但两被上诉人均不认可并提供部分证据，且由于没有***的*述或相关证言等材料，致使对上诉人***系实际施工人的观点亦存疑。针对以上主要事实、证据和相关问题，虽结合本案各方当事人提供的证据进行综合分析，但由于***没有参加本案诉讼而本案许多事实又与其有关联，导致对涉案合同《古运新城社区C区热力管道工程施工合同》是否合法有效，本案双方当事人争议的焦点问题即实际施工人，是***，还是***，抑或是***和***合伙，还是原德州兴达市政工程有限公司，均仍难以作出判断。且本案多次调解未果。
综上所述，原判决遗漏***为必须参加诉讼的第三人，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初774号民事判决；
二、发回山东省德州市德城区人民法院重审。
***预交的二审案件受理费5800元予以退回。
审判长***
审判员**
审判员***
二〇一七年十一月二十一日
书记员***
