河南永基钢结构有限公司、禹州市金顺祥建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫10民终1093号

上诉人（原审被告）：河南永基钢结构有限公司。住所地：长葛市和尚桥镇于井村（市新区钢材市场院内）

法定代表人：王学良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何昊楠，河南七星灿律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：禹州市金顺祥建材有限公司。住所地：禹州市古城镇李黄村。

法定代表人：韩朝雨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁矿辉、李会轩，河南杰昇律师事务所律师。

上诉人河南永基钢结构有限公司因与被上诉人禹州市金顺祥建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南永基钢结构有限公司的委托诉讼代理人岳营周、何昊楠，被上诉人禹州市金顺祥建材有限公司的委托诉讼代理人梁矿辉、李会轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南永基钢结构有限公司上诉请求：依法撤销豫（2019)豫1081民初25号民事判决书第二项，重新裁判。事实和理由：根据本案诉争工程施工图纸显示，已完成和未完成工程的主体结构、面积和高度相比较，本案诉争已完成5736.404m2工程部分占工程总造价比重较大，未完成3490.496m2部分占工程总造价比重较小，二者单位面积造价存在较大差异。而一审判决在未对诉争已完成5736.404m2部分工程造价进行专业评估鉴定，未考虑上述工程造价比重因素，径行按合同双方当事人约定的全部工程量的综合单位造价251.29元/m2,核定已完成部分工程价款，最终裁判上诉人河南永基钢结构有限公司付558499.04元工程款及利息，有失公平公正。本案应通过司法评估鉴定解决，但一审判决对此重大差异问题客观上已经忽视，也不可能向当事人释明申请司法鉴定，故上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018)20号）第十四条规定，请求二审法院依法准许其申请司法鉴定。

禹州市金顺祥建材有限公司辩称，1.一审法院认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。2.上诉人与被上诉人间签订的合同系双方真实意思表示，应受法律保护，违约方应承担违约责任。合同约定的按照每平方米的价款计算在合同签订时双方磋商得到的价款，一审判决对该项认定正确。3.一审时上诉人已申请鉴定，但因个人原因该鉴定申请未进行下去，另双方争议建筑物因政府要求标的物已灭失，不具有鉴定条件。请求二审法院驳回上诉人的鉴定申请。

禹州市金顺祥建材有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的钢结构建造合同及补充协议；2.被告应返还未建部分钢结构工程款：877126．7元（合同约定面积9226．9㎡-测绘报告中测量的已建面积5736．404㎡）＊每平米单价251．29元）；3.返还未建部分钢结构工程款的利息暂计66354.1元（以877126.7元为基数按月利率3.7％从2016年11月1日到2016年12月31日），以后利息按月息2分，自2017年1月1日至实际支付之日计算止；4.被告应赔偿两辆小轿车损毁赔偿款255000元；5.被告应支付违约金500000元，共计1698480.8元；6.诉讼费、鉴定费均由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月17日，原告禹州市金顺祥建材有限公司（甲方）与被告河南永基钢结构有限公司（乙方）签订合同书，合同约定：甲方委托乙方建造位于禹州市××××黄村钢结构厂房，建筑面积9226.9㎡，每平方米251．29元，总工程造价约2318000元，最后结算以实际测量为准。于2016年9月18日开工，于2016年10月31日竣工，总工期43天。本合同签字生效后，甲乙双方应共同信守，如一方违约，应赔偿对方工程总造价10％的违约金。如逾期付款并应按日息千分二支付利息等条款。

合同签订后，被告河南永基钢结构有限公司进场施工。

原告禹州市金顺祥建材有限公司于2016年9月18日、10月3日、10月5日、10月12日四次支付被告河南永基钢结构有限公司工程款共计170万元。2016年10月8日，原告禹州市金顺祥建材有限公司支付被告河南永基钢结构有限公司员工孙二民账户30万元。

2016年10月27日，原告禹州市金顺祥建材有限公司（乙方）与被告河南永基钢结构有限公司（甲方）签订协议一份，内容为：2016年10月22日，甲方在给乙方建造钢结构厂房施工过程中，由于自然原因造成建设的厂房倒塌及物品损坏，事后双方本着互谅互让、解决纠纷、合作共赢、积极降低各方损失的态度解决此事，双方协商达成以下协议：1、由甲方在施工现场的损坏钢构件拆除清场，尽快将施工现场恢复到随时可进场重新施工的状态。2、甲方重新制定新的施工方案及图纸，报乙方同意后由甲方在最短的合理时间内按照施工方案和施工图纸重新进行钢构件加工制作运送至施工现场。3、甲方制作完成后，在最短合理时间内安装完毕交付乙方使用，施工现场土建部分由乙方负责完成。4、本协议签订后的钢构件重做及安装费用仍按照原合同价款执行，即重做费用高于原合同价的，甲方不再要求乙方二次支付，低于原合同价的乙方也不再要求甲方返还。5、本协议签订后，由于原钢构件厂房倒塌造成的两辆汽车的损失由乙方垫付，乙方垫付后在支付给甲方的剩余工程款中扣付；倒塌造成乙方破碎毁坏修复的费用及铲车、钩机等相关设施、设备修复重置费用由乙方自行承担，乙方也不再向甲方及其他相关责任方主张其他事项的任何赔偿及追偿。6、本协议已经签订任何一方不得反悔，是双方真实意思表示，任何一方不得因任何理由要求变更、撤销或无效，否则，向对方承担违约金50万元。

协议签订后，被告河南永基钢结构有限公司进行重建了部分工程。

2018年9月4日，河南省禹州市公证处派员参加由河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院对原告禹州市金顺祥建材有限公司“彩钢房”进行地形测绘，计算“彩钢房”和围墙范围内的占地面积。经现场测量，原告禹州市金顺祥建材有限公司“彩钢房”占地面积为5736．404平方米，东侧围墙范围内占地面积为3079．790平方米，合计为8816．194平方米。

2018年11月5日，原告禹州市金顺祥建材有限公司在禹州市××和改革委员会进行备案，对原有生产线进行拆除，利用拆除后的场地按照环保绿色矿山要求建设年产300万吨骨料生产线。

一审法院认为，原被告签订的合同书和协议，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。原告禹州市金顺祥建材有限公司按照环保绿色矿山要求，对原有生产线进行拆除、建设，已无法按照合同书的约定进行厂房建设，故原告禹州市金顺祥建材有限公司要求解除与被告河南永基钢结构有限公司签订的合同书和协议，该院予以支持。被告河南永基钢结构有限公司认可已付工程款170万元，转到其公司员工孙二民账户的30万元，该院告知被告庭后三内核实后告知法庭，但被告逾期未履行告知义务，故该转款30万元，认定为支付工程款。原告禹州市金顺祥建材有限公司支付被告河南永基钢结构有限公司工程款共计200万元。根据河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院勘测报告可以认定被告河南永基钢结构有限公司完成厂房建设的建筑面积为5736.404平方米，依据双方约定每平方米251.29元计算，原告禹州市金顺祥建材有限公司应付工程款为1441500.96元，在已付工程款200万元中扣除后，被告河南永基钢结构有限公司应返还原告禹州市金顺祥建材有限公司工程款558499．04元。原告禹州市金顺祥建材有限公司在没有要求合同解除之前，支付工程款是其应当履行的义务，结合双方合同的约定及履行合同的实际情况，原告禹州市金顺祥建材有限公司要求的利息自其主张解除合同之日即2019年1月2日起以558499.04元为基数按年利率6％计算至还款之日止较为适宜。原告禹州市金顺祥建材有限公司称其为被告河南永基钢结构有限公司垫付钢材款350000元，被告河南永基钢结构有限公司不予认可，原告禹州市金顺祥建材有限公司亦未提供证据证明，故该院不予支持。被告河南永基钢结构有限公司未能按照合同书中约定的工期施工完毕，但协议中载明系“自然原因造成”，且事故发生后，原被告签订协议中约定交付时间是“在最短的合理时间内”，对工期及工程交付时间约定不明。对于已建设工程，原告禹州市金顺祥建材有限公司未提供相关证据证明被告河南永基钢结构有限公司逾期交付工程；对于未建设工程，鉴于政府部门对资源开采行业的政策性要求，原告禹州市金顺祥建材有限公司亦未提供相关证明被告河南永基钢结构有限公司已构成违约的证据，故原告禹州市金顺祥建材有限公司要求被告河南永基钢结构有限公司支付违约金50万元的请求，该院不予支持。本案合同书和协议均是原被告双方签订的，被告河南永基钢结构有限公司辩称本案漏掉了其他被告，原告要求被告承担损失，主体错误，根据合同相对性原则，被告河南永基钢结构有限公司辩称理由不能成立，故该院不予支持。原被告在协议中认可造成受害人损失的事实，损失数额系原告与受害人协商的，被告河南永基钢结构有限公司对损失数额不予认可，故在没有其他证据佐证的情况下，原告禹州市金顺祥建材有限公司要求被告河南永基钢结构有限公司支付两辆小轿车损毁赔偿款255000元，在本案中不作处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告禹州市金顺祥建材有限公司与被告河南永基钢结构有限公司于2016年9月17日签订的合同书和于2016年10月27日签订的协议。二、被告河南永基钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付原告禹州市金顺祥建材有限公司558499.04元及利息（自2019年1月2日起以558499．04元为基数按年利率6％计算至还款之日止）。三、驳回原告禹州市金顺祥建材有限公司的其他诉讼请求。本案受理费20086元，减半收取10043元，由原告禹州市金顺祥建材有限公司负担5351元，由被告河南永基钢结构有限公司负担4692元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的工程图纸，不能证明严重偏离了双方合同约定的单价，也不属于民事诉讼法规定的新证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，双方签订的施工合同并没有对工程各部分单价进行单独约定，一审中上诉人未对未施工部分提供证据证明该部分独立于其他部分进行核算，也未对该部分价款提出抗辩和司法鉴定。上诉人一审中虽然申请对重建厂房每平方米单价进行鉴定，但其并未按一审法院要求到庭，也未提供鉴定所需证据。一审按照专业机构测绘面积和合同约定单价核算工程款并无不当。二审中上诉人提出对未施工部分进行司法鉴定本院不予准许。

综上所述，河南永基钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9385元，由上诉人河南永基钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王秋霞

审判员　　信宏敏

审判员　　谢新旗

二〇一九年六月二十四日

书记员　　娄潇爽