某某、湖北某某建设工程有限公司等民事一审民事判决书

湖北省黄冈市黄州区人民法院 民事判决书 (2022)鄂1102民初2550号 原告：***，男，汉族，1967年12月29日出生，住湖北省黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：***，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：湖北**建设工程有限公司，住所地：黄冈市黄州区红卫路98号，统一社会信用代码：91421100180313724F。 法定代表人***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：湖北**房地产开发有限公司，住所地：黄冈市黄州区赤壁大道58号，统一社会信用代码：91421100676472075M。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北问衡律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：***，男，汉族，1955年5月27日出生，住湖北省黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：***，湖北中鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告***诉被告湖北**建设工程有限公司（以下简称“**建设公司”）、湖北**房地产开发有限公司（以下简称“**开发公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月30日作出（2020）鄂1102民初219号民事判决，***、**建设公司不服，向黄冈市中级人民法院提出上诉。2022年6月22日，黄冈市中级人民法院作出(2022)鄂11民终1440号民事裁定，将本案发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，于2022年10月19日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告**建设公司的委托诉讼代理人***，被告**开发公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令原告与**建设公司签订的《内部承包合同》为无效合同；二、判令二被告给付工程款944.7238万元（按造价37357596.54元-已支付2791.0358万元）及利息623.47万元（按月息1.5%依据约定付款时间未支付部分计算至2020年1月3日，余下利息以944.7238万元为本金，从2020年1月4日起按月息1.5%计算至清偿之日）,**开发公司在欠付工程款范围内承担责任；三、判令**开发公司返还质量保证金374.5191万元（原诉请480万-已返还105.4809万元）及利息301万元（按月息1.5%依据约定付款时间未支付部分计算至2020年1月3日，余下利息以374.5191万元为本金，从2020年1月4日起按月息1.5%计算至清偿之日）；四、确认原告在承建工程范围内享有建设工程优先受偿权，对原告承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿权；五、请求二被告支付鉴定费20万元；六、由被告承担本案诉讼费、保全费、保险费用。事实与理由：2015年5月1日，**开发公司与**建设公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：工程概况（工程名称：赤壁××道××，工程地点：花园路，工程规模：约45000平方米，资金来源：自筹）；二、工程承包范围为全部土建、水电、消防；三、工期：2015年5月1日至2016年12月31日；四、工程质量为合格；五、合同价款约7200万元。承包人代表为***，发包人代表为***，合同价款与调整按结算总价整体下浮8%作为造价；竣工结算与结算款工程竣工验收合格后付95%，下余5%二年内付清。2015年5月28日，**建设公司与原告签订《内部承包合同》，将上述工程的部分（施工图纸内容）包工包料发包给原告。原告向**开发公司交付质量保证金480万元后进场施工，2015年6月2日地基与基础分部质量经验收合格，2016年1月18日主体结构分部质量经验收合格，2017年11月17日，整体建筑工程完成竣工验收。因**建设公司未依约付款酿成纠纷。 被告**建设公司辩称：1、本案原告系借用**建设公司的资质承建案涉**华庭项目，是**华庭项目的实际施工人，其所主张的工程款应与**开发公司结算，由**开发公司支付。**建设公司不应承担支付工程的义务和责任。本案中，原告作为实际施工人，以承包人的名义与发包人签订建设工程施工合同，但其施工过程中自行组织施工人员、自筹建设资金、自享工程收益、个人负担债权债务，应认定是实际施工人借用承包人资质签订合同。[见，最高人民法院(2015)民抗字第36号判决书]。原告作为实际施工人只能向**开发公司要求直接结算和支付下欠的工程款，事实上原告也是这样做的，在总工程款中，原告90%的工程款是**开发公司直接支付的，只有10%的工程款是由**开发公司汇到**建设公司的账户，再由**建设公司支付给原告。2、**建设公司在收到**开发公司原告的项目款后，一分不少的全部支付给原告了，先后共计支付原告3866300元，没有截留一分原告应得的工程款。3、**建设公司并未收到原告缴纳的保证金，因此也不应承担退还保证金的责任和义务。4、根据最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议的观点实际实施工人，不享有建设工程价款优先受偿权。综上，原告作为实际施工人，应与**开发公司直接结算，应付的工程款也应由**开发公司直接支付，**开发虽然汇了部分款项到**建设的账户上，但**建设公司并未截留该款项，而是一分不少地支付给原告了，因此，原告主张要求**建设支付下欠的工程款及退还保证金缺乏事实依据和法律依据，且原告作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。请求法院依法驳回原告对**建设的全部诉讼请求。 被告**开发公司辩称：1、案涉工程有部分系原告实际施工，原告作为实际施工人，依据法律规定可独立向我公司主张工程款。而实际上原告已收到3400余万元工程款，亦系我公司支付（**建设公司经手代付了380余万元）。**建设公司仅仅是出借资质，没有参与工程施工，我公司与**建设公司没有事实上建设工程施工合同关系，我公司与**建设公司不存在工程结算，不存在差欠其工程款；2、我公司已支付工程款共计34460411.82元，包括**建设公司经手的3866300元；3、我公司为原告代付了税款2146314.63元，应抵减工程款；4、我公司没有收取原告的保证金；5、原告无主张工程款优先的权利。综上所述，原告的诉请缺乏事实依据和法律依据，请法庭依法裁判。 被告***辩称：因为原告不要求***承担责任，在举证质证阶段再发表意见。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一:原告身份信息一份，证明目的:证明原告主体资格。 证据二:企业信息二份，证明目的:证明二被告主体资格。 证据三:湖北省建设工程施工合同一份(合计66页)、黄冈市黄州区发展和改革局【2015】39号文件、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、湖北省商品房预售许可证、土地使用权证各一份，证明目的:1、证明2015年5月1日，被告**开发公司与被告**建设公司签订《湖北省建设工程施工合同》，双方约定了:一、工程概况(工程名称:赤壁大道旧城改造——**华庭，工程地点:花园路，工程规模:约45000平方米，资金来源:自筹);二、工程承包范围为全部土建、水电、消防;三、合同工期自开工日期2015年5月1日至竣工日期2016年12月31日；四、工程质量为合格;五、合同价款约7200万元等。双方在合同专用条款中约定承包人代表为原告***;发包人代表为***；工程计量和价款的依据按湖北省2013年定额据实结算，材料价差按黄冈市定额站同期信息价调整，特殊材料按甲方签证价计算；合同价款与调整按结算总价整体下浮8%作为造价;竣工结算与结算款工程竣工验收合格后付95%，下余5%二年内付清。2、涉案项目均取得相关行政许可。 证据四:内部承包合同一份，证明目的:2015年5月28日，被告**建设公司同原告签订《内部承包合同》，双方约定一、工程概况(工程名称:赤壁大道旧城改造——**华庭，工程地点:赤壁大道与花园路交汇处，工程内容:主合同全部内容);二、工程承包范围:施工图纸全部内容;三、承包方式:包工包料;四、合同工期自2015年5月28日至竣工日期2016年12月31日:五、工程质量为合格:六、安全责任:七、环保要求:八、合同价款约7000万元;九、税收上缴:十、管理费上缴:十一、民工工资;十二、承包方工程拨付流程;十三、账务建立:十四、项目部建设:十五、施工管理等。 证据五:收条两份、汇款凭证六份、建设单位法人委托书、授权委托代理人证书、房地产开发投资协议书、湖北省高级人民法院(2018)**申1174号民事裁定书、黄冈市中级人民法院(2019)鄂11民终1378号民事判决书、(2020)鄂11民终1145号民事判决书、(2021)鄂1102民初1577号判决书、(2021)鄂11民终3578号民事判决书各一份，证明目的:1、证明被告湖北**房地产开发有限公司收取原告保证金480万元。2、被上诉人湖北**房地产开发有限公司出具的授权委托代理人证书、建设单位法人授权委托书，其委托事项为“**华庭”项目开发、建设、结算相关事直，上述事实有生效的法律文书予以证实，证明***系被上诉人湖北**房地产开发有限公司工作人员及委托代理人，其收取保证金的行为系职务行为。 证据六:验收报告三份，证明目的:(1)、2015年5月1日，本案建筑工程地基与基础分部质量经验收合格;(2)、2016年1月18日，本案建筑工程主体结构分部质量经验收合格;(3)、2017年11月17日，本案建筑工程经竣工验收。 证据七:结算报告三本、收条一份，证明目的:证明原告己将结算报告交付被告。 证据八:工程造价鉴定意见书一份，证明目的:证明涉案工程经鉴定工程造价为40212586.60元，按合同约定下浮8%后，工程造价为37357596.54元。 证据九:建设工程内部施工合同一份，证明目的:证明经双方协商一致，约定了(1)工程价款支付时间及欠付工程款利息计付标准;(2)工程履约保证金的返还时间及未按期返还保证金利息计付标准。 证据十:发票二份，证明目的:证明原告在诉讼过程中花费鉴定费20万元。 被告**建设公司对原告提交的证据一、二无异议；证据三有异议，合同不是我公司签订的，其法定代表人签名不是***亲笔签名，且该合同没有实际履行；证据四的真实性无异议，证明目的有异议，***是借**建设公司的资质承接工程，不是真实的内部承包关系，签订该合同是为了应对招投标办理的相关手续；证据五均不予质证，与**建设公司没有关联性，收条是***打的，真实性无法核实；证据六真实性无异议，证明目的有异议，工程分项验收，整体竣工验收的是2019年12月24日；证据七的结算报告的结论不予认可，以鉴定报告为准；证据八的真实性无异议，证明目的有异议；证据九不发表质证意见，与**建设公司没有关系，发包人是***，承包人是原告；证据十的真实性无异议，证明目的有异议，原告申请鉴定，应自行承担鉴定费，不应由**建设公司承担。 被告**开发公司对原告提交的证据一、二无异议；对证据三有异议，合同无原件只有彩色复印件，证据形式不符合法律规定，不能作为本案证据进行使用，该合同没有实际履行，**建设公司没有参与合同涉及到的工程施工；对证据四不知情，该合同是**建设公司与原告签订，对**开发公司无约束力；对证据五中收据复印件只有2份，其中有2张收条都是2015年4月3日的，这两张收条复印件内容是一致的，其中的430万元有原件，但是收款人是***个人，收款日期是2015年3月6日，这个时间开发公司还没有对外进行招投标，是谁中标不清楚，显然与**开发公司没有任何关系，更不会是**华庭项目的工程质量保证金，因为工程质量保证金是法律用语，指的是施工以后在结算完成扣除的部分工程款，而收条是在备案合同之前充分证实与**开发无任何关系，另外收条上还写有施工期间、此款不计息等，所以也不是原告所说的对利息没有约定。这两张收条的收款人是***，不是**开发公司，而且其中的50万是直接转到***个人账户，其中的430万未看到任何转账凭证，所以这两张收条不能作为本案证据进行使用，无证明力，更与**开发公司无关；对证据五中的两份委托书、房地产开发投资协议书均无原件，不符合法律规定的证据形式，不能作为本案证据进行使用，没有证明力；省高院裁定书真实性无异议，认为与本案无关，不能达到其证明目的；对判决书真实性无异议，与本案无关，是拆迁户起诉的案件，要求还建房，不能达到其证明目的；对证据六有异议，无原件是彩色复印件，不能作为本案证据进行使用，没有证明力，工程整体验收时间是2019年12月24日；对证据七，结算报告无开发公司任何人签收，也没有建设公司的人进行确认，只是原告提供的空白表格打印件，工程造价以鉴定为准；对证据八真实性无异议，鉴定报告有两种结论，一种是以图纸作出的造价，另一种是以双方确认实际工程量作出的造价，应当以实际工程量作出的造价为准；对证据九有异议，该合同是***与***个人之间签订的施工合同，与被告**开发公司无关，且通过该合同第46页可以佐证，***向***出具的480万收条是其个人行为。这份合同与原告提供的证据四相矛盾，原告的证据四拟证明原告与**建设公司签订了内部承包合同，时间是2015年5月28日，这份合同同样时间是2015年5月28日，可以证实这份合同是***与原告个人之间的行为，与两公司无关。***收取480万元并出具相关凭证应当由其个人承担相应的法律责任；证据十本身有政府指定的审定价格是36289332.33元，与现在审计的37055545.84元差距不大，故鉴定费用应由原告自担。 被告***对原告提交的证据一、二无异议；证据三中该合同未实际履行；证据四合同签订的主体与***无关；证据五真实性无异议，证明目的有异议，***本人陈述收取原告50万元是真实存在的，但该50万元并没有交给**开发公司，另外430万元是与原告之间的借款产生的，本金和利息合计430万元；证据六、七、八与***无关，请法院依法予以核实；证据九真实性无异议，是双方个人之间签订的合同，该合同实际履行；证据十与被告***无关。 被告**建设公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一：湖北诚信工程咨询有限公司诚信价审（2018）CX49号咨询报告，证明原告负责承包施工完成的工程造价为36289332.33元。 证据二：付款凭证35份(领款单10份、借支单25份)，证明被告湖北**建设工程有限公司向***支付款项数额为3866300元的事实。 原告对被告**建设公司提交的证据一认为未收到该份报告，也对此不认可，被告**开发公司单方面委托的，对我方不产生法律效力，在原审诉讼过程中我方已经申请对工程价款进行鉴定，本案工程价款应当以法院委托鉴定机构作出的鉴定意见为准；证据二希望被告提供原件，当庭予以核实。 被告**开发公司对被告**建设公司提交的证据一、二无异议。 被告***对被告**建设公司提交的证据一、二无异议。 被告**开发公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一、**开发公司支付工程款明细及凭证，证明**开发公司向原告支付工程款共计30594111.82元。 证据二、1、2016年5月28日《结算单》一份；2、黄州区人民法院及黄冈市中级人民法院民事判决书四份、结案通知书四份；3、黄冈仲裁委员会裁决书一份、结案通知书一份、领款单一份，证明**开发公司以房抵款支付工程款2472820元。 证据三、1、《**华庭5套房屋抵***工程款》明细表、原告出具的领款单。2、商品房买卖合同（预售）五份，证明**开发公司以房抵款支付工程款1782316元。 证据四、《收款单》五份，证明**开发公司以房抵款支付工程款1054809元。 证据五、《领款单》、***出具的《情况说明》及相关资料，证明**开发公司以房抵款支付工程款237297元。 证据六、2020年9月22日***《证明》一份，证明**开发公司支付工程款2481268元。 证据七、1、《湖北增值税普通发票》十张、2、《湖北省地方税务局关于建安税管理问题的通知》鄂地税发(2014)64号，证明**开发公司为原告代缴税费2146314.63元（36992668.61元*5.802%），应抵减工程款。 原告对被告**开发公司提交的证据一希望**开发公司提供凭证及其流水，以双方对账为准；证据二的真实性无异议，但与本案没有关联性，均是被告***、**开发公司与第三人发生的关系，恰恰可以证明***是**开发公司的委托代理人，在委托范围内实施了相应的代理行为，均由**开发公司承担相应责任；证据三真实性无异议，但实际双方已经结算，原告已经出具了收条，抵款以原告出具的收条为准；证据四真实性无异议，具体数额需双方对账，且明确写明退工程保证金，被告**开发公司的法定代表人***签字认可，这份领款单是退还工程保证金；证据五是***出具的领款单，与原告无关，原告没有认可，不能抵做本案工程款。借条是***与第三人之间的，与本案没有关联性；证据六，因为***已经参与本案诉讼，该证据不属于证人证言的**，属于当事人的陈述，对***的陈述我方不予认可；证据七涉案工程**建设工程施工了一部分，原告作为实际施工人也施工了一部分，税款以实缴金额为准，我们愿意承担自己施工的部分。这个税票对应的工程款是4625万，已经超出了我们主张的工程款，相应的应当视为建设公司已经收取了全部的工程款，原告愿意抵扣3735万这部分。 被告**建设公司对被告**开发公司提供的证据一至七均无异议。 被告***对证据一无异议；证据二无异议，需说明下情况，因为当时***与***合伙施工基础设施部分，后来***要退伙，要退钱给***，因此***本人用房屋价款2472820元抵给***，该价款应当计算在整个工程款项内；证据三无异议，需说明178万是应当抵扣整个工程款，差价有13万余元，与原告结算时，因***与原告之间有借贷关系，所以原告在领款单上少注明13万元；证据四无异议，105万应算在整个已经支付的工程款中，原告已经签字确认；证据五无异议，因为***向***借款，后来以房抵款，***叫原告用工程款抵了***的借款；证据六无异议，248万元是***本人做的东头的基础工程，与原告***之间无关，最后算进整个评估报告，***已经领走了248万元。248万元与证据二的247万元的情况是一样的，因为***与***之间合伙做基础工程，一个人是247万元，一个人是248万元；证据七与***无关。 被告***为反驳原告的诉讼请求，向本院提交以下证据： 证据一、关于248万元的领款明细，证明***已经从**公司领取了248万元的材料费及人工费。 证据二、情况说明一份，证明***收了原告50万元，余下的430万元是与***个人借款往来的本金加利息。且50万元也没有打入**开发公司与**建设公司，是打入***个人账户。 原告对被告***提交的证据一认为与原告无关，涉案工程是原告施工的，不包括任何第三人施工，所以***在公司领取248万元与本案无关联性，不应在总领取工程款中扣除；证据二属于自证**，属于当事人陈述，与本案事实不符，***是代理**开发公司收取的480万保证金，***实施的是代理行为，应当由**开发公司返还。2016年7月30日之前原告与***之间的往来，***均代表**公司，2016年7月30日之后公司正式接管**华庭项目。 被告**建设公司对被告***提交的证据一、二均无异议。 被告**开发公司对被告***提交的证据一无异议，该部分内容系***前期所做的基础工程，**公司已经支付相应款项248万余元，该部分造价已经计算在总鉴定造价中，应当予以扣减；对证据二无异议，***出具给***480万的借条系2人之间的个人行为，与公司无关，***应另行主张权利。 经审核，本院对原告及被告提交的证据真实性均予以采信，能否达到其证明目的，在本院认为中予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月6日，***向***出具收条一份，内容为：“今收到***承接**华庭工程质量保证金肆佰叁拾万元整（￥4300000元）施工期间此款不计息收款人：***2015年3月6日”。 2015年4月3日，***向***出具收条一份，内容为：“收到***工程保证金伍拾万元整（￥500000元）收款人：***2015年4月3日”。同日，***向***账户存入40万元。 2015年5月1日，**开发公司与**建设公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，双方约定由**建设公司承包**开发公司开发的位于赤壁××道××，建筑面积约44000平方米，工程造价约7000万，2015年5月28日开工，2016年12月31日竣工，**开发公司的代表人为***，**建设公司的代表人为***，约定结算特殊要求：工程竣工验收合格后95%，下余5%二年内付清。双方均在合同上**确认。 2015年5月28日，**开发公司与**建设公司再次签订《湖北省建设工程施工合同》（备案合同）一份，该合同除对**开发公司和**建设公司代表人、工程履约保证金的返还作出特别约定（主体一层结构完成返还30%，主体10层结构完成返还40%，主体20层结构完成返还30%，如发包人无法按照上述约定返还承包人履约保证金的，发包人按应付款额的不足部分承担乙方月息1.5%的借款利息）和质量保证金返还的其它约定（按国家相关规定，五年内分期返还，第一年返还2%，第二年至第五年各返还0.75%，保修期满后一月内付完）外，其余约定内容基本同上述合同。 同日，**建设公司与原告***签订《黄冈市**建设工程有限公司工程施工内部承包合同书》一份，双方约定将上述合同主合同全部内容交***施工，包工包料，工期同上，合同价款约7000万元，承包方按含税工程总造价上缴管理费1.5%。其上缴管理费在工程第一次拨款时支付50%，其它部分按工程形象比例扣完为止。双方均在合同上**或签名确认。 同日，***与***个人签订《建设工程内部施工合同》，约定***承包赤壁××道××（2-1至2-41轴交2-Ａ至2-Ｎ轴），总建筑面积约为26000平方米，工程价款约3500万元，承包人向发包人提供480万元履约担保金，对工程履约保证金的返还：主体10层结构完成返还30%，主体20层结构完成返还40%，主体封顶完成返还30%，如发包人无法按照上述约定返还承包人履约保证金的，发包人按应付款额的不足部分承担乙方月息1.5%的借款利息）。 2017年11月10日，红卫路花园路片区棚户区改造项目指挥部对**开发公司发出《关于花园路棚户区改造项目工程审计的通知》。2017年11月17日，涉案工程竣工验收合格。 2018年3月19日，***与***向湖北诚信工程咨询有限公司（以下简称“诚信公司”）出具个人委托一份，就其承包“**华庭”壹号楼工程结算，委托**、**全权代理。 2018年12月28日，诚信公司受**开发公司委托作出诚信价审【2018】CX49号关于赤壁大道旧城改造·**华庭·地下一片过程及东边二单元正负零以上建筑工程（结算）的咨询报告，结论为：上述工程造价为36289332.33元，其中东边地下室4034698.37元、西边地下室3441046.54元、坡道36445.31元、东边二单元第一层13633320.13元、东边二单元二至屋面25012750.33元。**开发公司、**建设公司和诚信公司在工程造价确认签署表上**并签单确认。***未在该表上签字。 在审理过程中，因***对上述咨询报告不予认可，在审计报告中未予签字确认，申请司法鉴定，本院依法委托湖北大绪工程项目管理有限公司鉴定。2021年7月30日，该公司作出***字【2021】第36号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1.据现有送鉴资料中图纸及签证单，赤壁大道旧城改造-**华庭工程（1）可确定部分工程鉴定造价为：40212586.60元，按合同约定下浮8%工程鉴定造价为37357596.54元。（2）其中存在争议事项：签证17“计取管理费、利润8%及税金”和签证60中“计取利润8%及税金，不下浮”此处被告提出是手写补充上去的不应该计算，故按照被告诉求应扣除67767.15元，按照合同下浮8%后应扣除62877.23元。2.据现有送鉴资料中双方当事人工程量确认表，无工程量确认表的按照现有图纸，赤壁大道旧城改造-**华庭工程（1）可确定部分工程鉴定造价为：39886016.60元，按合同约定下浮8%工程鉴定造价为37055545.84元。（2）其中存在争议事项：签证17“计取管理费、利润8%及税金”和签证60中“计取利润8%及税金，不下浮”此处被告提出是手写补充上去的不应该计算，故按照被告诉求应扣除67767.15元，按照合同下浮8%后应扣除62877.23元。 另查明，在原告***进场施工前，***及案外人***合伙施工了**华庭部分基础设施。其中，***施工的**华庭东单元基础工程的工程款为2481268.52元，***已在**开发公司全部领取。***施工的基础设施工程款为2472820元，该款**开发公司已采取以房抵款的方式支付。 本院认为，结合原、被告诉辩意见和本院查明事实，归纳本案争议焦点并评析如下： （一）关于合同效力的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案原告***不是**建设公司在册项目经理，其个人不具备承揽建筑工程的资质条件。《黄冈市**建设工程有限公司工程内部承包合同书》系原告为了承揽建筑工程借用被告**建设公司资质而签订的合同，合同内容违反了我国法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。 （二）关于案涉工程造价的问题。 在本案审理过程中，本院根据原告申请，依法委托湖北大绪工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司作出***字【2021】第36号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1.据现有送鉴资料中图纸及签证单，赤壁大道旧城改造-**华庭工程（1）可确定部分工程鉴定造价为：40212586.60元，按合同约定下浮8%工程鉴定造价为37357596.54元，（2）……。2.据现有送鉴资料中双方当事人工程量确认表，无工程量确认表的按照现有图纸，赤壁××道××工程（1）可确定部分工程鉴定造价为：39886016.60元，按合同约定下浮8%工程鉴定造价为37055545.84元，（2）……。因双方已对工程量进行确认并签署工程量确认表，且被告***在庭审中对工程量确认表无异议，本院依法采信鉴定意见第2项。对其中存在争议事项：签证17“计取管理费、利润8%及税金”和签证60中“计取利润8%及税金，不下浮”，本院认为应依法按照合同约定下浮8%后扣除62877.23元，故本案工程造价为36992668.61元（37055545.84-62877.23元）。 （三）关于承担责任主体的问题。 案涉工程系原告***借用被告**建设公司资质承接，原告自筹资金、自行组织人员进行施工，系案涉工程实际施工人。从后期以房抵款且售房款实际付给***等事实，亦可以推定**开发公司对于***为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系。在此情形下，原告与被告**建设公司系挂靠关系，并不存在建设工程转包关系。被告**建设公司虽然与**开发公司签订《建设工程施工合同》，但**建设公司并未实际参与案涉工程的施工，**开发公司与**建设公司之间不存在工程款结算关系，**开发公司并不差欠**建设公司工程款。被告**建设公司收到**开发公司的3866300元已全部足额支付给原告，没有截留款项。故，被告**建设公司在本案中不承担责任，被告**开发公司应直接向实际施工人***支付工程款。 （四）关于已付工程款数额的问题。 在开庭过程中，本院依法组织原、被告对账。被告**建设公司向本院提交《湖北**建设工程有限公司已付***款项明细》，原告除对第5项（2017年8月28日2万元）、第35项（2017年10月20日12万元）、第48项（其中2018年4月9日1万元）有异议外，其余款项无异议。被告**开发公司向本院提交《**房地产、**华庭项目已付***明细》，原告除对第92项（2016年6月17日30万元）、第127项和第128项（合计2472820元）、第129项（2016年12月22日237297元）、第130项（137558元）、第131项（2013年11月至2015年7月2481268.52元）有异议外，其余均无异议。对原、被告核对无异议的款项，本院依法予以确认。对有争议的款项，本院认为，关于**建设公司提交表格中的第5项（2017年8月28日2万元）、第35项（2017年10月20日12万元）、第48项（其中2018年4月9日1万元）以及**开发公司提交表格中的第92项（2016年6月17日30万元），原告均向被告出具了相应的收条，且原告在出具前述收条后又陆续多次在被告处领款和以房抵款，并向被告出具数十张收条、收据。根据双方的交易习惯，如原告未收到前述收条中的相应款项，其应当会在后续收款中进行扣除。但综合全案证据，原告后续收款并未提出扣除，故本院认定原告已收到前述第5项、第35项、第48项、第92项收条载明的全部款项。关于**开发公司提交表格中的第127、128项合计2472820元，该部分系案外人***施工的**华庭部分基础设施工程款，**开发公司提供了《结算单》、民事判决书、黄冈仲裁委员会裁决书、结案通知书以及《领款单》等证据予以证实，该部分工程款虽与原告***无关，但该款项已计入***字【2021】第36号《工程造价鉴定意见书》，故该2472820元工程款应予以扣除。关于**开发公司提交表格中的第129项（2016年12月22日237297元）、第130项（137558元），**开发公司没有证据证明原告已收到上述款项，故该两笔付款本院不予认定，不予扣减。关于**开发公司提交表格中的第131项（2013年11月至2015年7月2481268.52元），系原告进场前***施工的**华庭东单元基础工程应付款项，被告***提供了相应证据予以证实，该款项虽与原告无关，但该款项已计入***字【2021】第36号《工程造价鉴定意见书》，故该2481268.52元工程款应予以扣除。综上，被告已付工程款合计34085556.82元（3866300元+30594111.82元-237297元-137558元），欠付工程款为2907111.79元（36992668.61元-34085556.82元）。 （五）关于质量保证金的问题。 480万元质量保证金的收条系被告***个人出具给原告。***当庭陈述480万中有50万元是***转账给其个人，余下的430万元是***与其个人借款往来累积的本金加利息，该480万元没有上交公司，系其与***之间发生的个人行为，与本案无关，属于另一法律关系。原告没有提供证据证明其向被告**开发公司交纳了保证金，且原告与被告**建设公司签订的《内部承包合同》并没有约定原告需要缴纳保证金。故原告诉请被告**开发公司返还质量保证金及利息，无事实依据，本院依法不予支持。 （六）关于原告是否享有其承建的建设工程折价或拍卖价款优先受偿权的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，原告并未与发包人**开发公司订立建设工程施工合同，而是借用被告**建设公司的资质实际参与工程施工，其不是案涉工程的承包人。故原告主张对其承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，没有法律依据，本院不予支持。 （七）关于税款是否可以抵减工程款问题。 被告**开发公司辩称为原告代缴税费2146314.63元，应抵减工程款。本院认为税费的计取、征收和缴纳，不属于本案的审理**，本案不予处理，被告**开发公司可另行主张权利。 （八）关于20万元鉴定费的承担问题。 因被告**建设公司提供的审计结论工程款为36289332.33元，本次鉴定本院采信的审计工程款36992668.61元，故鉴定费按照比例分摊，由原告承担98%，即196000元，被告**建设公司承担2%，即4000元。 （九）关于欠付工程价款利息计算问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该司法解释第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案原告与被告**开发公司没有直接合同关系，双方未约定工程价款利息计付标准。原告与被告**建设公司签订的《黄冈市**建设工程有限公司工程内部承包合同书》亦系无效合同。故，本院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌定工程价款利息自原告起诉之日（2020年3月26日）起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、第八百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第一条、第二条、第六条、第二十四条、第二十六条、第三十条、第三十五条、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下： 一、限被告湖北**房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告***支付工程款2907111.79元及利息【以2907111.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日2020年3月26日起计算至实际付清之日】。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费158300元，由原告***负担142470元，由被告湖北**房地产开发有限公司负担15830元，鉴定费由原告***负担196000元，被告湖北**建设工程有限公司负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十二月二十一日 书记员***