河南省飞昊电子产品有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫02民终2504号

上诉人(原审被告):河南省飞昊电子产品有限公司。

住所地:开封市黄河路苗圃西北处集资建家属楼5号楼中单元1层2号。

统一社会信用代码:91410211097250478B。

法定代表人:徐宁，经理。

委托诉讼代理人:裴棐，河南源翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人:魏蓉艳，河南源翔律师事务所（实习）律师，代理权限为一般代理。

被上诉人(原审原告):**，男，汉族，1980年12月29日生，身份证住址：河南省通许县，现住开封市金明区。

上诉人河南省飞昊电子产品有限公司因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。

河南省飞昊电子产品有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项中住院期间伙食补助费、住院期间护理费、经济补偿金、拖欠的工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗医疗补助金，依照汴新劳人仲案字[2019]89号仲裁裁决书相应费用依法改判；二、本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律不当，应依法予以纠正，理由如下：一、一审判决已查明被上诉人住院期间无需护理，却判决上诉人向其支付护理费，前后矛盾。一审判决已查明，被上诉人两次住院，开封市某医院均未建议原告住院期间需陪护人员护理，这足以说明被上诉人就诊的医院不认为被上诉人在住院期间有护理的必要性。但一审判决在查明被上诉人住院期间无需护理的前提下，依然判决上诉人向其支付护理费，有违事实，侵害了上诉人的合法权益，应予纠正。二、一审判决对住院伙食补助的标准认定不当，适用法律错误。本案系被上诉人索要工伤待遇而引发，故应当采用工伤待遇标准来确定被上诉人的住院伙食补助标准。《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一项中明文规定：（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费：直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人；其他地区：20元/天/人。案发地开封市属“其他地区”，应当采用20元/天/人的标准计算住院伙食补助费。但一审判决却错误的参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》豫高法[2018]372号文，以50元/天/人的标准确定被上诉人的住院伙食补助，显然属于适用法律不当。三、一审判决认定上诉人支付的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金标准错误，应予纠正。一审判决依照“2016年开封市私营单位就业人员年月平均工资标准2937.42元”认定被上诉人工资，其潜在逻辑应为上诉人的身份为“私营单位就业人员”，但一审判决在计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金时，却又采用“2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资”的计算标准，这是对被上诉人的身份进行双重认定，其逻辑无法自洽。依照上诉人的单位性质可知，被上诉人确系私营单位就业人员，应当依照私营单位就业人员标准计算，因此，一审判决对于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的认定有误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。恳请贵院依法查明事实，保障上诉人的合法权益。

**答辩称：一、答辩人两次住院病历中医嘱部分均记载了需留一人陪护，且答辩人是右跟骨粉碎性骨折，根本无法下床，需要护理。上诉人没有履行护理责任，应当承担护理费用，一审法院判决上诉人支付住院期间的护理费用正确，应当维持。二、一审法院按照50元/天/人标准计算答辩人住院期间的伙食补助费符合法律规定，应当维持。三、《河南省工伤保险省级统筹实施意见》对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准已进行了明确规定，不涉及企业性质，2019年6月28日，河南省社会保障局发布了《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》，通知进一步明确按月平均工资5346元核定一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，一审法院依据开封市社会保险事业管理局“关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知”的意见，按月平均工资5346元核算答辩人的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，符合法律规定，判决正确，应当维持。上诉人以企业性质为由称一审适用赔偿标准错误，无相关法律依据，不应支持。四、答辩人一审起诉时主张按2016年开封市在岗职工月平均工资4067元计算答辩人工资，并提供了上诉人招聘时的手机截屏，完成了基本的举证责任，而上诉人未进行任何举证，应当承担举证不能后果，根据公平原则答辩人的工资也应当按照4067元计算，但一审法院按2016年开封市私营单位就业人员月平均工资2937.42元计算答辩人的月工资，实际上是少计算了答辩人的月工资，上诉人要求按1450元/月的工资标准计算答辩人的月工资，无事实和法律依据，不应支持。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决正确，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

**向一审法院起诉请求1、判令解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付医疗费15343.20元，不含被告已付的5500元；3、判令被告向原告支付交通费600元、住院期间伙食补助费2310元、劳动能力鉴定费300元；4、判令被告向原告支付护理费23334.20元；5、判令被告向原告支付经济补偿金12201元；6、判令被告向原告支付拖欠的工资1308.90元；7、判令被告向原告支付拖欠的停工留薪期工资89067.30元；8、判令被告向原告赔偿无法享受失业保险金所造成的损失16320元；9、判令被告向原告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额44737元；10、判令被告向原告支付一次性伤残补助金36603元；11、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金85536元；12、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金42768元；13、判令被告为原告补缴自2016年9月12日至解除劳动关系期间社会保险费及住房公积金（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险）；14、本案全部诉讼费用由被告承担。以上各项合计：370428.60元。

一审法院经审理查明，2016年9月12日，原告**进入被告河南省飞昊电子产品有限公司工作，从事监控弱电安装与维护，但被告未与原告签订劳动合同，也未为原告参加社会保险。2016年9月19日，原告在安装监控摄像机作业时梯子滑动，原告从梯子上摔下受伤，造成右跟骨粉碎性骨折，被送往开封市某医院住院治疗25天，住院期间，原告的医疗费共计20273.85元，原告的个人城镇居民医保报销6089.49元。开封市某医院未建议原告住院期间需护理人员护理。2018年2月28日开封市人力资源和社会保障局作出豫（汴）工伤认字［2018］61号认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤范围。2018年7月17日，开封市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为玖级，原告为此支付鉴定费300元。被告不服开封市人力资源和社会保障局对原告伤情的工伤认定，向开封市金明区人民法院提起行政诉讼。后开封市金明区人民法院于2019年3月14日作出（2019）豫0211行初1号行政判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服判决，又向河南省开封市中级人民法院提起上诉，河南省开封市中级人民法院于2019年7月19日作出（2019）豫02行终240号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年3月13日，原告因取右跟骨骨折术后内固定再次入住开封市某医院继续治疗8天，住院期间，原告的医疗费共计6344.84元，开封市某医院亦未建议原告住院期间需护理人员护理。2018年9月26日，原告向开封新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开封新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月16日作出汴新劳人仲案字［2019］89号仲裁裁决书。原告不服裁决，诉至本院，要求解决。

另查明，原告2017年2月28日复查费141.50元，2018年3月6日复查费142.50元，2018年4月1日伤口拆线医疗费30元。庭审中原被告双方均认可被告在原告第一次住院期间，垫付医疗费5500元。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告**于2016年9月12日进入被告公司，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。同年9月19日，原告在被告公司工作期间发生工伤事故，同日被送往医院就医直至同年10月14日出院，原告自到被告公司入职，被告未向原告发放过工资。现原告主张解除与被告之间的劳动关系，且被告未有相反意思表示，原告的主张于法有据，本院予以支持。开封市人力资源和社会保障局对原告伤情认定为工伤，被告公司没有为原告办理工伤保险，根据法律规定，原告两次住院期间及后续医疗所支付的全部费用为20843.20元（20273.85元-6089.49元＋141.50元＋142.50元＋6344.84元＋30元=20843.20元）应由被告承担，被告在原告第一次住院期间已垫付5500元，故原告主张的要求被告支付医疗费15343.20元（20843.2元-5500元=15343.20元）的诉讼请求依法成立，本院予以支持。对于原告主张的要求被告支付交通费600元、住院期间伙食补助费2310元、劳动能力鉴定费300元的诉讼请求，结合我省人力资源和社会保障厅发布的《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》，意见中规定的交通费是工伤人员到统筹地区以外治疗工伤的交通费，本案中原告就医地点为开封市，属于统筹地区内，且原告亦未提供相关交通费票据予以佐证，故对原告诉求的交通费本院不予支持，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》豫高法［2018］372号文，对于工伤人员住院伙食补助的参照标准为50元/天/人，原告两次住院共计33天（25天＋8天），故本院认定被告应向原告支付住院伙食补助费1650元（33天×50元/天），对原告劳动能力鉴定费300元的诉求，于法有据，本院予以支持。对于原告主张的要求被告支付护理费23334.20元的诉讼请求，因原告在申请仲裁时，主张的护理费为9760.80元，护理费数额超出部分因未经过仲裁前置程序，本院对此部分不予处理。对于原告主张的护理费9760.80元的诉讼请求，其中住院期间的护理费3573.20元，参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45677元计算，原告住院33天，住院期间护理费为4129.70元（45677元÷365天×33天=4129.70元），现原告请求住院期间的护理费3573.20元，没有超出上述数额，本院对原告住院期间的护理费予以认定。开封市劳动能力鉴定委员会虽对原告的伤残等级进行评定，但其并没有确认原告需要生活护理，原告就医的开封市某医院亦未建议原告需护理人员，故原告所主张的出院后的护理费，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的要求被告支付经济补偿金12201元（4067元/月×3个月）的诉求，原告主张被告在招聘时承诺其工资在3000-5000元之间，认为应当按照2016年开封市社会月平均工资4067元计算原告工资，被告则主张按照2016年开封市最低工资标准1450元/月支付原告经济补偿金，但双方对各自主张均未举证证明。根据公平原则，本院按2016年开封市私营单位就业人员月平均工资标准2937.42元，认定原告受伤前月平均工资，故本院认定被告应向原告支付经济补偿金8812.26元（2937.42元/月×3个月）。关于被告拖欠原告工资问题，原告诉求被告应支付的拖欠工资为1308.90元，但其仲裁时所申请的拖欠工资数额为949元，拖欠工资数额超出部分因未经过仲裁前置程序，本院对此部分不予处理。因本院认定原告受伤前工资为2937.42元，原告自2016年9月12日入职至2016年9月18日的工资应为934.60元（2937.42元/月÷22天×7天=934.60元），故被告应向原告支付所拖欠的工资934.60元，原告诉求超出上述数额部分，本院不予以支持。对于原告主张的要求被告支付拖欠的停工留薪期工资89067.30元的诉讼请求，原告诉称应自2016年9月19日至2018年7月16日评定伤残的前一日，共21个月零27天，计算原告停工留薪的期间，依照《河南省工伤职工停工留薪期管理管理办法》附件三《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》可知，原告右跟骨骨折停工留薪期为6个月，原告未向被告提出延长停工留薪期的申请，故其要求支付21个月27天的停工留薪期工资没有法律依据，应按照6个月计算原告的停工留薪期间，即被告应向原告支付的停工留薪期间工资为17624.52元（2937.42元/月×6个月）。对于原告主张的要求被告赔偿无法享受失业保险金所造成的的损失16320元，因原告未提供证据证明社会保险经办机构不能补办失业保险造成原告损失，故原告的该项诉求于法无据，本院不予支持，原告可待证据补强后另行主张。对原告主张的要求被告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额44737元的诉讼请求，原告于2016年9月12日入职被告公司，被告一直未与原告签订劳动合同，依照法律规定，原告要求支付双倍工资的时间是用工之日起满一个月的次日，即2016年10月12日，到用工满一年的前一日即2017年9月11日，原告主张双倍工资的时效为一年，因未签劳动合同的侵害处于持续状态，应从侵害终止之日起计算，即自2017年9月12日计算，其申请仲裁的时间应当在2018年9月12日前提起，但原告在2018年9月26日才在劳动仲裁中提出该项请求，已经超出仲裁期间，所以对于原告的该项诉求，于法无据，本院不予支持。对于原告主张的要求被告支付一次性伤残补助金36603元、一次性伤残就业补助金85536元、一次性工伤医疗补助金42768元的诉讼请求，依照法律规定，一次性伤残补助金赔偿标准根据工伤职员伤残等级确定，本案原告被开封市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，玖级伤残为9个月本人工资，故本院认定被告应支付原告一次性伤残补助金26436.78元（2937.42元/月×9个月）。相关法律规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本案原告提出解除原、被告之间的劳动合同，符合法律规定。2019年1月1日起，河南省工伤保险实行省级统筹，故被告应以开封市社会保险事业管理局出具的“关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知”中的意见，按月平均工资5346元核定原告的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金待遇，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金85536元（5346元/月×16个月），一次性工伤医疗补助金42768元（5346元/月×8个月）。按照法律规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。劳动者因与用人单位欠缴社会保险费发生的争议，人民法院不予受理，劳动者应向社会保障行政部门申请解决。故原告主张的要求被告为其补缴自2016年9月12日至解除劳动关系期间社会保险费及住房公积金（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险）的诉讼请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故本院不予支持，原告**应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。综上，被告河南省飞昊电子产品有限公司应支付原告**医疗费15343.20元、住院期间伙食补助费1650元、劳动能力鉴定费300元、住院期间的护理费3573.20元、终止劳动关系经济补偿金8812.26元、拖欠的工资934.60元、停工留薪期间工资17624.52元、一次性伤残补助金26436.78元、一次性伤残就业补助金85536元、一次性工伤医疗补助金42768元，以上合计202978.56元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告**与被告河南省飞昊电子产品有限公司之间的劳动关系；二、被告河南省飞昊电子产品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付医疗费15343.20元、住院期间伙食补助费1650元、劳动能力鉴定费300元、住院期间的护理费3573.20元、终止劳动关系经济补偿金8812.26元、拖欠的工资934.60元、停工留薪期间工资17624.52元、一次性伤残补助金26436.78元、一次性伤残就业补助金85536元、一次性工伤医疗补助金42768元，合计202978.56元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审经审理查明的事实，除“开封市某医院未建议原告住院期间需护理人员护理”以外，其他事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，一审法院按照被上诉人**住院天数支持其护理费正确，上诉人河南省飞昊电子产品有限公司称判决其支付护理费侵害其合法权益的主张，不能成立。按照相关规定，工伤人员住院治疗期间的伙食补助费应为20元/天，一审法院按50元/天计算不当，应予纠正，一审法院支持其住院伙食补助费1650元（33天×50元/天）不当，应支持660元（33天×20元/天）。一审法院依据本省及本市有关规定，计算**的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当，上诉人称计算标准错误的主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初849号民事判决第一、三项。

二、变更河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初849号民事判决第二项为：河南省飞昊电子产品有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付医疗费15343.20元、住院期间伙食补助费660元、劳动能力鉴定费300元、住院期间的护理费3573.20元、终止劳动关系经济补偿金8812.26元、拖欠的工资934.60元、停工留薪期间工资17624.52元、一次性伤残补助金26436.78元、一次性伤残就业补助金85536元、一次性工伤医疗补助金42768元，合计201988.56元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为5元，由河南省飞昊电子产品有限公司承担。二审案件受理费10元，由河南省飞昊电子产品有限公司负担5元，**负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　李景友

审判员　　杜　琦

审判员　　张景丽

二〇二〇年十一月二日

法官助理徐得海

书记员张帅朋

书记员杨旭冉