***、新乡市中鑫游乐设备有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终2900号

上诉人(原审被告)：***，男，1989年10月14日出生，汉族，住河南省获嘉县。

委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：新乡市中鑫游乐设备有限公司，住所地：获嘉县冯庄镇忠义村。

法定代表人：宋永青,经理。

委托诉讼代理人：崔留安、张志娟，河南滕泰律师事务所。

上诉人***因与被上诉人新乡市中鑫游乐设备有限公司（以下简称“中鑫游乐公司”）劳动争议一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。中鑫游乐公司的委托诉讼代理人崔留安，***及委托诉讼代理人武良明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销获嘉县人民法院（2019)豫0724民初535号民事判决书；2、依法确认***与中鑫游乐公司存在劳动关系。事实与理由：***与中鑫游乐公司形成劳动关系事实清楚，一审法院仅依据用人单位提交的劳务分包合同所形成的证明力，就否定了上诉人提交的相关证据，属于认定事实不清，应当予以撤销。2016年6月，***经赵志攀介绍，到中鑫游乐公司在山东枣庄XXX景区从事游乐设备安装施工，约定工资每月4200元，因被上诉人工地施工地点不确定，双方未签订劳动合同。这个工程干了3个多月，9月份因故停工。2016年11月份上诉人又被排到四川泸州安装滑索工程，一直干到年底。2017年6月份，山东枣庄工程重新开工，一直干到8、9月份，当年又被公司委派到淇县云梦山景区安装坡璃吊桥，之后是在商城县进行市政工程（吊桥）安装，结束后又去了广东深圳干坡璃吊桥。2018年过了正月初十，被上诉人在四川攀枝花承揽了河口公园游乐设施工程，由宋纪中负责现场施工，在2018年4月23日下午5点多，上诉人***和工友王小龙在往施工作业的平台送材料时，从6米多的高处跌落，导致上诉人颈椎及多处骨折。在中鑫游乐公司处上班期间，没有依法给***办理社会保险，也没有与***签订书面劳动合同。上诉人住院期间公司支付了医疗费，后为了后续治疗和康复回获嘉继续治疗。以上事实的相关证据有：1、中鑫游乐公司的工商登记信息资料一份、2、中鑫游乐公司的工作服，3、申请人及工人施工现场照片4、攀枝花市第二人民医院病历一份。庭审中，被上诉人提交了一份中鑫游乐公司与宋敬波之间签订的劳务分包协议，上诉人质评意见中提到了该份合同的签订时间不真实，怀疑是事后倒签的。因为中鑫游乐公司的负责人宋永青与宋敬波系父子关系，实际施工也是不仅是劳务分包，还包括材料的安装和施工。中鑫游乐公司和发包人之间是工程的承揽关系，宋敬波并不具有建筑法所要求的施工单位的资质，所以双方的劳务分包协议无效，其提交的反证不能证明双方是劳务分包雇佣关系，被上诉人提供的证据不合法、不充分，根本不能迖到证明目的。二、一审判决对事实的认定错误和对证据采信错误，对形成劳动关系法律特征的关键事实的认识错误，以及对于事实劳动关系和劳务法律关系的界限界定错误，请求二审法院查明事实，依法纠正。首先，对于被上诉人提交的劳务分包关系的认定过于随意，对于建设施工合同的主体来说，建筑法要求的是具有建设施工劳务公司而不是个人，本案中，中鑫游乐公司为了转嫁法律风险，避开***请求认定工伤的法律风险，故意制造了劳务分包的假象，让不具备施工资质的宋敬波充当施工人，裁决是否具有劳动关系，应该根据《劳动和初会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005)12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动失系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定进行判断，这是认定具有劳动关系的标准。其次，就本案而言，上诉人提供的证据能够证明上诉人和被上诉人主体资格符合劳动法律、法规的规定，在被上诉人承揽的工程中，从事游乐设备的安装、施工活动，所使用的劳动工具是被上诉人提供的，现场施工负责人也是中鑫游乐公司的职工。其从事的劳动是受中鑫游乐公司的安排和管理有报酬的劳动，所从事的劳动是中鑫公司业务的组成部分，上诉人提供的证据能够证明双方形成事实上的劳动关系。第三、被上诉人是依法办理了营业执照的从事游乐设施的有限责任公司，是具有合法用人资格的单位，符合《劳动法》规定的用人单位主体；上诉人受伤前具有劳动能力，在国家规定的劳动年龄范围之内，按照完成的工作量支付报酬，受被上诉人的劳动管理，以自己的劳动收入为主要生活来源；被上诉人承揽的工程无外人承包，施工的收入是其的业务的组成部分。尽管该案中中鑫游乐公司承揽的工程地点不固定，工程施工时间不固定，但施工的人员却相对固定，***未与其他单位产生劳动关系。因此，双方虽然没有订立书面劳动合同，但事实上形成了事实劳动关系。

中鑫游乐公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求没有事实和法律依据。上诉人在一审没有举出任何客观符合法律规定的证据证明双方存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

中鑫游乐公司向一审法院起诉请求：依法确认中鑫游乐公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：中鑫游乐公司承揽了攀枝花河门口公园的安装设备工程，之后将该工程劳务发包给了没有资质的宋敬波，宋敬波雇佣了***等人到该工地进行施工。在施工中，***从6米高的滑索坠落导致受伤入住。攀枝花市第二人民医院，住院费用由宋敬波工地负责人宋纪中转交医院。另查明，***在2016年至2017年期间，外面有活就去干活，没有活就在家休息，或去厂里帮忙。没有签订书面劳动合同，也不受公司规章制度约束。

一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格、是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，中鑫游乐公司承揽涉案工程，将其劳务分包给没有资质的宋敬波，宋敬波雇佣的***在施工时受伤的上述事实，双方当事人均予以认可。***与中鑫游乐公司之间没有签订书面的劳动合同，***没有举出充分证据证明系中鑫游乐公司招用的人员，更无提供证据证明***接受中鑫游乐公司的管理，***自认2016年和2017年期间，在案涉工程工作外，其并不接受规章制度的约束，在没有工作时也无需到处上班，均由其自行安排，因此，双方不具备劳动关系成立的情形。因此足以认定，中鑫游乐公司与***之间，没有建立劳动关系的合意，***也不接受中鑫游乐公司的管理和监督。双方之间不符合劳动关系的特征。故依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：确认新乡市中鑫游乐设备有限公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明：***称其与宋敬波不存在雇佣关系，在施工期间宋敬波从来没有去过工地，工地负责人是宋纪中，其与宋纪中存在管理关系。中鑫游乐公司称将涉案工程承包给宋敬波，宋敬波与***是雇佣关系。宋敬波在仲裁称***是其工人，为***发放工资，有现金、微信，工资按天计算。一审认定***与中鑫游乐公司均认可宋敬波雇佣***施工不当，本院予以纠正。

本院认为，关于***与中鑫游乐公司是否存在劳动关系的问题。***在一审称其在2016年至2017年期间，外面有活就去干活，没有活就在家休息，或去厂里帮忙。报酬按照日130元结算，且工作不具有连续性。上诉人***没有举出充分证据证明系中鑫游乐公司招用的人员，双方没有签订劳动合同，***也没有直接的证据证明从中鑫游乐公司领取劳动报酬，也没有提供工作证等证据证明双方存在劳动关系，更无提供证据证明***接受中鑫游乐公司的管理。综上，一审认为双方不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实部分有误，但裁判结果正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　刘　辉

审判员　　张颜民

二〇一九年八月一日

书记员　　刘万发