辽宁业之峰装饰有限公司与***、锦州鑫伟商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽07民终2018号 上诉人(原审被告)：辽宁业之峰装饰有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区洛阳路五段58-98号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁博魁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月15日出生，满族，农民，住辽宁省锦州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，男，1959年11月5日出生，满族，退休干部，住辽宁省。 被上诉人(原审被告)：锦州鑫伟商贸有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区渤海大街二段金亿嘉园3-17号。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月23日生，汉族，无职业，住辽宁省锦州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，辽宁***律师事务所律师。 上诉人辽宁业之峰装饰有限公司因与被上诉人***、锦州鑫伟商贸有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2022）辽0791民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁业之峰装饰有限公司上诉请求：一、请求依法撤销锦州市太和区人民法院作出的(2022)辽0791民初99号判决书，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不应当再支付69711.02元工程款。上诉人将工程转包给锦州鑫伟商贸有限公司，双方约定鑫伟公司根据竣工结算价款16.7%支付给上诉人协助、配合费用，而且在施工过程中，上诉人安排了包括项目经理及安全员等相关工作人员在现场配合施工，并支付了人工费。因此，去除实际支出款项上诉人就此工程再没有剩余利润，所以不应再支付69711.02元给***。二、上诉人不应当对锦州鑫伟商贸有限公司、***未付给***的70775.56元工程款，承担连带付款责任。锦州鑫伟商贸有限公司、***将工程再转包给被上诉人***的事实，上诉人并不知情。上诉人已经按照与锦州鑫伟商贸有限公司的合同约定支付了工程款，上诉人无法对***进行结算，锦州鑫伟商贸有限公司、***欠付***工程款，与上诉人无关，上诉人不应承担连带给付责任而给付双份工程款。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。原审对于我们已经给付锦州鑫伟商贸有限公司、***的工程款项核对的数目不对，我们给付的不扣除税款应该是277758.02元，如果算上税款应该32329.38元。 ***辩称，请求驳回上诉，维持原判。上诉人辽宁业之峰装饰有限公司不但应该支付原告***69711.02元工程款及利息，对70756元及利息付连带给付责任，而且应该按照***在一审起诉时诉请的251705.54元给付。不同意上诉人的观点，两个款项都应该给。 锦州鑫伟商贸有限公司、***辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律根据，请求二审法院驳回上诉。理由如下：1、上诉人与锦州鑫伟商贸有限公司签订的合同未实际履行，锦州鑫伟商贸有限公司并非施工主体。因此上诉人与锦州鑫伟商贸有限公司所签订的合同为依据，主张不应再给付69711.02元工程款没有事实根据。2、锦州鑫伟商贸有限公司和***与***之间不存在转包关系，***系介绍人，而非该工程的承包主体，在锦州鑫伟商贸有限公司和***并非施工主体的情况下，上诉人将工程款给付二被上诉人存在主观过错，依法应当承担连带责任。原审法院判决上诉人对70775.56元工程款承担连带给付责任并无不当。 ***向一审法院起诉请求：1、要求被告辽宁业之峰装饰有限公司、鑫伟商贸有限公司、***给付拖欠原告“汽车衡土建”工程承包款251705.54元及逾期利息；2、三被告互负连带给付责任；3、案件受理费与其他费用由被告辽宁业之峰装饰有限公司负担。 一审法院审理查明：2021年5月21日，发包方中电投锦州港口有限责任公司（甲方）与承包方被告辽宁业之峰装饰有限公司（乙方）签订锦州港煤炭码头一期工程汽车衡土建项目施工合同，约定位于锦州经济技术开发区锦州港第四港池汽车衡土建项目由被告业之峰公司施工，工程内容主要包括汽车衡基础、铺面以及电缆沟改造等；技术标准及要求按合同附件一及施工图纸；工期自开工报告批准日期至2021年9月15日竣工；合同价款含税48万元，具体见合同附件二工程量清单，合同为固定单价合同（包工包料），并约定了工程质量、设计文件、甲、乙方工作、工程质量验收、材料采购、竣工验收、结算、工程款支付、工程转包、分包、违约责任等条款，其中工程款支付条款中付款条件约定：乙方开具增值税专用发票（9%），工程款的3%为质量保证金，质保期满支付，质保期自验收合格之日起一年；工程转包、分包条款约定严禁乙方转包分包。附件二工程量清单报价表中水工工程价款28144.56元，土建工程120354元，道路工程330569.36元，房建工程932.08元。发包方和承包方均在合同上加盖合同专用章和法定代表人名章。2021年7月，被告辽宁业之峰装饰有限公司与被告锦州鑫伟商贸有限公司签订锦州港煤炭码头一期工程汽车衡土建工程协议，工程概况中写明工程名称、地点锦州港地四港池，工程价款48万元，建设单位中电投锦州港口有限责任公司，工期2021年9月15日竣工；工程管理中约定鑫伟公司对该工程进行全方面的施工，负全面责任，业之峰公司仅负责协助鑫伟公司与建设方和监理等各方进行沟通、合理的签字及**等条款；财务管理中约定鑫伟公司依据竣工结算价款的16.7%支付给业之峰公司协助、配合费用。该费用在建设方进行工程款拨付时按照付款比例进行扣除；最终以竣工结算值为准等相关条款。并约定了工程款支付、相关的责任、违约责任等条款。被告辽宁业之峰装饰有限公司与被告锦州鑫伟商贸有限公司在协议上加盖公章。2021年8月，被告锦州鑫伟商贸有限公司法定代表人被告***通过证人**找到原告***询问汽车衡土建工程是否施工，工程款40万元，原告通过看现场及图纸表示不能施工，后被告***再次找原告协商，并在有证人在场的情况下说给业之峰公司老总打电话，通电话后***说业之峰公司同意给工程款43万元，问原告是否施工，原告同意施工。2021年8月18日，原告带施工人员和设备进驻施工现场，施工现场由被告业之峰公司项目经理***负责，原告按***指挥开始施工，施工过程中的材料等费用均由原告垫付，2021年9月16日原告施工结束。该工程建筑材料需要检测，2021年10月19日和11月11日，被告业之峰公司两次转账支付锦州市建筑材料质量监督检验站建材检测费共28688元，2021年11月11日转账支付***个人1000元，由锦州市建筑材料质量监督检验站出具28688元的增值税专用发票，同时由***出具29688元的收据并加***公司财务专用章。2021年11月22日，该工程由发包单位、设计单位、施工单位、监理单位、监督单位共同签字、**，验收合格。其中承包单位由业之峰公司加盖公章，施工负责人由***签名，施工主管签名是***，法庭审理中***否认该签名是其本人所签。2021年12月13日，汽车衡土建工程的工程量由建设单位、施工单位和监理单位共同核定，制作工程计量计价表，确定工程价款391544.76元，被告业之峰公司向建设方出具税率为9%的增值税专用发票，并按工程款80%向建设方申请进度款，建设方于2021年12月支付了被告业之峰公司工程款313235.81元。2021年12月27日，被告业之峰公司转账支付锦州经济技术开发区***道日兴劳保商店货款49800元，此款由***出具收据并加***公司财务专用章，12月28日，被告业之峰公司转账支付葫芦岛鸿晟商砼有限公司混凝土款15万元，转账支付鑫伟公司工程款47975.56元，上述197975.56元由***出具收据并加***公司财务专用章；另在施工过程中，被告业之峰公司支付水费、电费294.46元。原告认可收到葫芦岛鸿晟商砼有限公司混凝土款15万元和***转付工程款2.8万元。2022年3月30日，北京中天恒达工程咨询有限责任公司受建设方委托，对汽车衡土建项目竣工结算审核，工程量中水工工程价款28234.46元，土建工程96045.28元，道路工程148031.44元，房建工程932.08元，其他增项118301.5元，合计工程款391544.76元。2022年5月，建设方再次支付被告业之峰公司工程款66562.61元，至2022年6月29日法庭审理结束，建设方尚欠业之峰公司质保金11746.34元。 一审法院认为，被告业之峰公司与被告鑫伟公司签订的汽车衡土建工程协议，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定和与建议方签订的汽车衡土建项目施工合同中“严禁乙方转包分包”的约定，属于无效合同，被告***与原告口头达成的内容为“业之峰公司同意43万元承包工程”的合同，因原告无建筑资质、被告业之峰公司违法转包而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条明确规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，原告已经作为实际施工人进行了汽车衡土建项目施工，其在施工过程中投入了材料、人工等直接费用，该工程已于2021年11月22日验收合格，故原告应享有取得工程款的权利。关于工程款具体数额问题，建设方与被告业之峰公司签订汽车衡土建项目施工合同合法有效，该合同是固定单价合同（包工包料），应以实际工程量结算工程款，原告施工的工程量经由建设单位、施工单位和监理单位共同核定，又经受建设方委托的北京中天恒达工程咨询有限责任公司审核，确认工程价款为391544.76元，此款是该工程的最终结算款，原告索要43万元工程款的请求，被告业之峰公司对此否认，而原告直接证据仅有被告***的情况说明，其他证人证言均是传来证据，故原告该请求证据不足，本院不予支持；关于工程款如何分配问题，该工程主要由原告带人垫资施工，故工程款应支付原告，被告业之峰公司虽然派员组织施工及验收，但本起纠纷是因为被告业之峰公司违法分包造成的，其存在明显过错，不应留取工程款，而鑫伟公司及***未参与施工，不应取得工程款，业之峰公司支付的建材检测费28688元、税款32329.38元及水电费294.46元和混凝土款15万元均是该工程的直接合理支出，应在原告应得的工程款中扣除，因该工程未过质保期，质保金11746.34元建设单位尚未支付，亦应扣除，原告可在质保期届满无质量问题的情况下，另行主张权利，剩余工程款168486.58元应支付原告，其中被告业之峰公司已支付被告鑫伟公司、***的工程款98775.56元应由被告鑫伟公司、***直接给付原告，扣除原告已得的28000元后，被告鑫伟公司、***应支付原告70775.56元，被告业之峰公司违法分包，支付被告鑫伟公司、***工程款存在过错，应对此款承担连带责任；被告业之峰公司扣留的工程款69711.02元，直接支付原告。关于原告索要利息问题，付款应按照建设单位与被告业之峰公司约定的时间执行，被告鑫伟公司、***取得工程款70775.56元的时间是2021年12月末，应自2022年1月1日起计算利息，被告业之峰公司取得第二笔工程款的时间是2022年5月，利息应自2022年6月1日开始计算，均按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、被告辽宁业之峰装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款69711.02元及利息（利息自2022年6月1日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、被告锦州鑫伟商贸有限公司、***于本判决生效后十日内支付原告***工程款70775.56元及利息（利息自2022年1月1日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止），被告辽宁业之峰装饰有限公司对此款负连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5076元（原告预交2538元），由被告辽宁业之峰装饰有限公司负担1543元，由被告锦州鑫伟商贸有限公司、***负担1569元，由原告***负担1964元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案有两个争议焦点，争议焦点一为上诉人是否应当向被上诉人***支付工程款69711.02元及利息。上诉人与被上诉人鑫伟商贸公司之间签订了《锦州港煤炭码头一期工程汽车衡土建工程协议》，约定***商贸公司负责施工上诉人承建的工程，***商贸公司法定代表人***找到被上诉人***，由被上诉人***实际施工了上述工程。由此可见，上诉人与鑫伟商贸公司之间，鑫伟商贸公司与***之间分别成立了转包关系。因鑫伟商贸公司与***均不具备建筑工程施工资质，因此两次转包均因违反强制性法律规定而无效。转包合同被认定无效后，解决争议条款之外的其他一般性条款均丧失约束力，合同双方均不能再以合同约定作为主张权利或抗辩的依据。虽然两次转包行为无效，但是被上诉人***作为实际施工人，仍有权就已经完成的工程主张权利；但上诉人主张按照合同约定应当扣除协助配合费、人工费等费用则没有法律依据。故一审法院判决上诉人直接向被上诉人***支付69711.02元工程款及利息有法律依据，并无不当。 争议焦点二为上诉人对***商贸公司、***承担的70775.56元工程款及利息是否应当承担连带责任。该笔款项系上诉人已经***商贸公司支付、***商贸公司并未向***支付的工程款，因鑫伟商贸公司并未实际施工，因此其扣留该部分款项无合理事由，鑫伟商贸公司应当向***支付该笔款项。至于上诉人对于该部分款项是否应当承担连带责任，应当审查其是否存在过错，承担连带责任是否有法律依据。上诉人将案涉工程转包给没有施工资质的鑫伟商贸公司，其违法转包行为存在过错，但是该过错并不必然导致其对该部分款项应当承担连带责任。另在合同履行过程中，上诉人的相对人是鑫伟商贸公司，而非***，有部分款项是上诉人直接支付给鑫伟商贸公司的，其他支付给***的工程款亦***商贸公司配合出具收据，由此可见上诉人履行合同的直接相对人是鑫伟商贸公司，并非***。因此，上诉人将部分工程款支付给鑫伟商贸公司是依据合同约定，并不是支付对象错误。鑫伟商贸公司扣留部分工程款的行为，是未征得他人同意的个人行为，上诉人不应因鑫伟商贸公司个人行为而承担责任。本案中，在两次违法转包过程中，三方当事人对施工资质缺乏的事实都明确知晓，都存在一定过错，因此不应由上诉人一方承担全部责任。虽然两次转包行为被认定无效，但是实际施工人主张权利仍应当遵守合同相对性，不应随意突破合同相对性。因此，上诉人应当承担的工程款范围亦应当参考合法转包，以未支付的工程款范围为限，故一审法院判决上诉人对该部分款项承担连带责任缺乏法律依据。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2022）辽0791民初99号民事判决第一项; 二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2022）辽0791民初99号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人锦州鑫伟商贸有限公司、***于本判决生效后十日内支付被上诉人***工程款70775.56元及利息（利息自2022年1月1日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）； 四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3110元，上诉人辽宁业之峰装饰有限公司已预交5076元。由被上诉人***负担1555元，于本判决生效之日起七日内向锦州市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由辽宁业之峰装饰有限公司负担1555元，退还辽宁业之峰装饰有限公司3521元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　张　丹