上诉人南京祥盛道路工程有限公司、南京润华市政建设有限公司与被上诉人南京市栖霞区王长宾建材销售中心、南京市栖霞区住房和建设局建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏01民终267号

上诉人南京祥盛道路工程有限公司（以下简称祥盛公司）、南京润华市政建设有限公司（以下简称润华公司）与被上诉人南京市栖霞区王长宾建材销售中心（以下简称建材销售中心）、南京市栖霞区住房和建设局（以下简称栖霞区住建局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人祥盛公司的委托诉讼代理人苏磊、上诉人润华公司的委托诉讼代理人叶帆、被上诉人建材销售中心的法定代表人王长宾及诉讼委托代理人王海霞、被上诉人栖霞区住建局的委托诉讼代理人冯标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

祥盛公司上诉请求：1、撤销一审判决中第一项中有关支付逾期付款利息部分的判决；2、撤销一审判决第三项，改判栖霞区住建局在欠付工程款3332816.38元的范围内对被上诉人承担连带付款责任；3、合理分担本案鉴定费。事实与理由：一、一审判决祥盛公司支付逾期付款利息没有依据。是否应当支付逾期付款利息，应当根据施工合同中确定的付款时间节点和应付工程款金额计算，构成逾期付款的前提是付款人付款义务已成就而付款人拒不付款。本案中，祥盛公司付款时间和金额是与住建局的付款时间和金额同步的，即只有住建局付款时，祥盛公司才能付款给建材销售中心。由于该工程价款以最后审计价来确定，所以在审计价没有确定之前应当以合同价1366万元为基数确定住建局的分期比例付款义务。住建局在2016年1月26日已经付款到1400万元，也就是说在最终审计价款没有出来之前，住建局已经按约完成了自己付款义务。经过法院司法鉴定最终确定了全部工程款，此后住建局才有补足支付工程款的法律义务。因此住建局及祥盛公司没有逾期支付被上诉人工程款，故也不存在支付被上诉人逾期付款利息。二、一审判决确认有甲供材（涉及祥盛公司部分）并从总工程款中扣除，没有事实依据。1、招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、内部施工合同协议书、多份补充协议、工程量变更签单、监理公司监理签证、工程结算书等相关工程文献资料中均无约定需要业主甲供材，因此本案中相关当事人之间并没有甲供材的合意。2、根据住建局提供的所谓甲供材的材料清单中，主要是石材和波纹管，而这些是通用产品，并无特殊的质量或造型要求，在市场中可以随意购买，因此也无需甲供材。3、从住建局提供的购买材料的合同上看，该三份合同都没有住建局签章，因此不能反映出住建局与材料供应商有购买材料的合意。4、根据住建局提供的所谓送货清单中涉及的送货时间是2009年7月和12月，而第一阶段的工程在2009年1月底就已经竣工了，第二阶段开工时间是2014年。既然工程已经停工了，那么工地上也无需再购进施工材料，当然更不需要甲供材了。5、工程结束后，施工单位提交的竣工结算书中都没有甲供材的表述。6、从住建局提供的具体的甲供材证据上看，其证据并不能构成有效的法律证据。三、关于被上诉人是否应当承担税金的问题，虽然双方在合同中对承担税金的问题没有明确约定，但是根据相关法律规定，被上诉人作为工程款的受益人在获取合同对价时负有依法纳税和提供工程款发票的法定义务。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。

建材销售中心辩称：1、关于本案工程款逾期付款利息，我方作为案涉工程的实际施工人，已经于2015年年底施工完成并通车使用，祥盛公司提出不予支付利息明显是不合理也不合法的。2、关于甲供材，我方工程属于二次进场施工，施工中未使用住建局的甲供材。3、关于工程发票，我方与祥盛公司的合同中工程款的支付并未以开具工程发票为前提，也没有约定由祥盛公司代缴税金，故对于祥盛公司的该部分上诉意见不予认可。综上，一审法院对于本案事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉维持原判。 润华公司辩称：对于祥盛公司的上诉没有意见。 栖霞区住建局辩称：1、我方已经按照合同约定，按进度支付工程款，祥盛公司的第一项上诉理由与我方无关。2、关于甲供材，我方在一审中已经举证了购销合同、结算表、材料清单、监理证明、组织施工方案等这一系列的证据，充分证明案涉工程当中我方提供了石材、管材等甲供材，鉴定机构在出庭接受询问时，也明确表示其鉴定的结果与我方提交的甲供材的品种以及数量是基本一致的，上述证据能够充分地印证在案涉工程中我方提供了甲供材，该项鉴定的金额应当在支付工程款时予以扣除。一审判决的判定认定事实清楚，祥盛公司的上诉理由不成立。 润华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对润华公司的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、润华公司仅收到950万元工程款，在扣除开票税款后，全部支付至祥盛公司，润华公司不存在欠付工程款的问题。因此，润华公司不应承担连带偿还责任。二、一审判决认定栖霞区住建局为涉案工程提供了100余万元的甲供材与事实不符。 建材销售中心辩称：润华公司违反建筑工程相关法律的规定，将案涉工程违法转包给祥盛公司，按照法律规定应当承担连带付款责任，对润华公司的该部分上诉意见不认可，该意见不能成立。 祥盛公司辩称：认可润华公司上诉意见。 栖霞区住建局辩称：对于润华公司的上诉请求，其中第三项是涉及甲供材的问题，同对祥盛公司上诉理由的答辩意见。其余由法院依法判决。

建材销售中心向一审法院起诉请求：1、祥盛公司支付建材销售中心工程款3282119.17元，并支付逾期利息（其中1097483.42元自2016年1月1日起，1092317.88元自2016年12月1日起，余款质保金1092317.88元自2018年1月1日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；2、润华公司对祥盛公司的以上付款义务承担连带责任；3、栖霞区住建局在未付工程款范围内对祥盛公司的以上付款义务承担付款责任。

一审法院认定事实：2008年10月7日，栖霞区住建局通过招投标方式确定润华公司中标南京市栖霞区华电北路三期拓宽改造工程，中标价1366万元，中标工期90天。2008年10月9日，栖霞区住建局（发包人、甲方）与润华公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称为华电北路三期拓宽改造工程，工程内容为道路、排水及配套设施改造，工期自2008年10月10日至2009年1月8日（具体开工时间以开工令为准），合同价款1366万元。合同第三部分专用条款第六条“合同价款与支付”约定：本合同采用固定单价方式签约，工程量按实调整。每季验工计价，支付完成合格工作量的50%，工程竣工交付后组织初验，合格后支付至初审工程款的70%，竣工审计结束报告出具后支付至审定价的85%，工程总价以竣工后建委批复决算审计数字为准，第三年经市政质监站竣工验收合格后，在质量保修期两年内无任何质量问题则付清余款，否则付余款时按实扣除返修费用。施工合同签订后，栖霞区建设局与润华公司签订一份补充协议（以下简称让利协议），约定：合同价款1366万元，双方同意该项工程让利3%，待竣工验收决算审核后按照审计后确定的造价进行让利。 润华公司中标后并未自行组织施工，而是将工程全部转包给祥盛公司，润华公司与祥盛公司于2008年11月10日签订《内部施工合同协议书》（以下简称转包协议），约定：润华公司将华电北路三期拓宽改造工程分包给祥盛公司，合同价款13600011元，工期自2008年10月10日至2009年1月8日，乙方组织自有承建的施工力量，按照栖霞区住建局、监理工程师和润华公司的要求独立完成本协议所规定的工程内容。协议第五条、第六条约定：祥盛公司按润华公司在本工程中签订的投标单价进行结算，润华公司按照经审计后工程结算造价的1%收取管理费（不含税金、不让利），税金由润华公司代扣代缴。第九条约定：栖霞区住建局支付给润华公司的结算款到账后三日内扣除上交润华公司的管理费和相应费用后支付给祥盛公司。工程完工并交付使用，工程结算定案，结清往来账务，栖霞区住建局支付结算款到账后三日内支付给祥盛公司。2008年10月，祥盛公司进场施工，后因拆迁进度问题停工，遗留K0+000-K0+330北半幅路段未施工。 2014年4月，华电北路三期拓宽改造工程恢复施工，祥盛公司将工程分包给建材销售中心，祥盛公司与建材销售中心于2014年6月16日签订《华电北路三期道路拓宽改造工程转包协议》（以下简称分包协议），约定：祥盛公司承建的由润华公司中标的华东北路三期工程，祥盛公司将K0+000-K0+330北半幅工程转包给建材销售中心，建材销售中心采取包工、料、机械、设备、安全的大包式进行承包。工程总造价按审计决算为准。付款方式为建材销售中心每月向业主（栖霞区住建局）申报完成的工程量后，栖霞区住建局按建材销售中心上报的工程款拨付的工程款到祥盛公司账户后，祥盛公司于三个工作日内无条件全额支付到建材销售中心账户上，此段工程结束验收合格后，栖霞区住建局按工程结算支付的工程款祥盛公司不得以任何理由拒付或拖延支付。 2015年2月11日，祥盛公司与建材销售中心签订《内部施工合同协议书》，约定：建材销售中心分包2014年3月第二次进场施工的K0+000-K0+330北半幅以及后续业主要求增加的工作内容，由于二次进场，建材销售中心施工内容的决算价格为本次施工合同价款。协议第五条对工程结算约定：建材销售中心按照本段工程与栖霞区住建局签订的补充协议（即前述让利协议）中调价后的价格进行结算。第六条对管理费约定：祥盛公司按照审计后工程结算造价的10%收取管理费。第七条对工程款支付约定：栖霞区住建局支付给祥盛公司的款项中，扣除管理费后全额支付给建材销售中心，不得以任何不正当理由扣除任何不合理的费用。 施工结束后，建材销售中心与祥盛公司签订工作量确认单，对建材销售中心施工部分的工作量进行了确认。2015年年底，华电北路三期通车投入使用，但至今未组织竣工验收。 2016年11月3日，南京市城乡建设委员会委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司对华电北路三期拓宽改造工程进行结算审计，但直至2018年11月建材销售中心向一审法院提起诉讼，审计仍未结束。本案审理中，栖霞区住建局提交江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司出具的情况说明，该份情况说明载明：江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司收到润华公司提交的结算资料，送审价为2022.62万元，在核对过程中有争议，还需补充资料，2018年11月施工单位拿走工程结算书一册去补充资料至今未返还。 一审审理中，建材销售中心申请对其施工部分的工程造价进行鉴定，祥盛公司也提出鉴定申请，请求对全部工程造价进行鉴定。一审法院委托南京中信工程造价有限公司进行鉴定，鉴定结论为：本项目的鉴定造价为17332816.38元，其中由建材销售中心施工部分的造价为7282119.17元。鉴定过程中，栖霞区提出鉴定价格中应扣除甲供材材料款，南京中信工程造价有限公司按栖霞区住建局主张的甲供材种类，从总造价中提取了相关材料款，其中2008年祥盛公司施工部分的相关材料款合计为1392334.51元。为本次鉴定，建材销售中心预交鉴定费72900元，祥盛公司预交鉴定费92700元。 一审法院审理中，栖霞区住建局为证明向施工单位供应材料的事实，举证材料购销合同、供材结算表、材料清单、送货单、付款凭证、监理单位证明、施工组织方案。其中：1、2009年4月许秀龙签署2份花坛石送货单，2009年7月高圣巧、监理单位在对应的供应材料数量金额汇总表上签字盖章。2、2009年12月高圣巧签署1份树池砖、面包砖、路牙石、路沿石材料清单，润华公司项目经理部、监理单位盖章确认。3、施工组织方案载明，许秀龙、高圣巧是2008年施工时的施工单位工作人员。4、2014年3月6日的工程洽商记录（施管表-路5）记载，二次进场施工产生一些变更事项，原雨水管道设计材料为HDPE双壁波纹管为甲供材，国家规定排水管道禁止使用，建议改成钢筋混凝土管，建议由施工单位自行购买；5、监理单位南京第一建设事务所有限公司出具证明称，花坛石、HDPE波纹管、橡胶圈、树池砖、路牙砖、面包砖等材料采取甲供材方式，即由栖霞区住建局分别向南京火炬建筑工程有限公司、南京中景石材有限责任公司、南京蓉喆工贸有限公司采购后提供给华电北路三期施工单位，上述材料运送至施工现场后由施工单位现场人员高圣巧签收确认。祥盛公司对上述证据的真实性、关联性有异议，认为无法达到证明目的。 对于已付款金额，各方确认：栖霞区住建局向润华公司支付950万元，向祥盛公司支付450万元。润华公司收到栖霞区住建局支付的950万元后，扣除部分费用支付给祥盛公司916.7225万元，双方就部分扣款存在争议。祥盛公司向建材销售中心支付400万元（实付360万元，另40万元扣作管理费），审理中，祥盛公司与建材销售中心双方自愿按造价7182119.17元结算，不再计取其他管理费。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，栖霞区住建局通过招投标程序确定润华公司中标，但润华公司将工程全部转包给祥盛公司，祥盛公司又将部分工程分包给建材销售中心，故润华公司与祥盛公司之间、祥盛公司与建材销售中心之间的转包、分包合同均因违反强制性法律规定而无效，华电北路三期工程虽未经竣工验收，但已经于2015年年底投入使用，故建材销售中心向祥盛公司主张工程款，符合前述法律规定，应予支持。 对于建材销售中心施工部分的结算价格。根据南京中信工程造价有限公司出具的司法鉴定结论，该部分工程造价为7282119.17元，因建材销售中心与祥盛公司自愿按7182119.17元结算，一审法院予以认可。祥盛公司已付400万元，还应支付3182119.17元。祥盛公司主张应付款中应扣除税金，祥盛公司与建材销售中心之间未约定祥盛公司代缴税金，祥盛公司该项主张一审法院不予支持。对于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，根据各方之间的约定，润华公司、祥盛公司的付款时间参照栖霞区住建局的付款时间，栖霞区住建局应在工程竣工交付初验合格后支付至初审工程款的70%，竣工审计结束报告出具后支付至审定价的85%，质量保修期两年内无任何质量问题则付清余款。华电北路三期拓宽改造工程于2015年年底通车使用，建材销售中心主张以2016年1月1日作为竣工日期并开始计算质保期，一审法院予以认可。对于审定价85%的应付款日期，该工程的竣工审计长达两年仍未结束，超出合理期限，一审法院根据造价审计所需合理时间酌定以2017年11月1日为应付款日期。祥盛公司未全面履行付款义务，应承担逾期付款利息，其中基数1027483.42元自2016年1月1日起算，基数1077317.88元自2017年11月1日起算，基数1077317.88元自2018年1月1日起算。 对于润华公司应承担的付款责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。润华公司并未向祥盛公司付清全部工程款，故应当依照前述法律规定，对祥盛公司的付款义务承担连带责任。建材销售中心的对润华公司的诉讼请求一审法院予以支持。 对于栖霞区住建局应承担的责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。依照上述法律规定，栖霞区住建局与润华公司在中标合同以外签订让利协议，系变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容，应属无效。润华公司不同意按让利后的价格进行结算，故栖霞区住建局与润华公司应按中标合同进行结算。司法鉴定机构根据中标合同确定的工程总造价为17332816.38元，应予采纳。对于其中应否扣除栖霞区住建局供应的材料款，一审法院认为，栖霞区住建局举证的送货单、供应材料数量金额汇总表、材料清单、施工组织方案、工程洽商记录、监理单位证明及采购合同、付款凭证能够相互印证，足以认定2008年祥盛公司施工时HDPE管材、花坛石、面包砖、路牙砖是由栖霞区住建局供应。因此，栖霞区住建局主张从鉴定价中扣除相关费用具有事实依据，应予采纳，应扣除路牙砖材料款45500元，花坛石材料款147440元，面包砖材料款76290元，HDPE管材材料款964242元，合计1233472元。扣除上述款项后，栖霞区住建局应支付的工程款总额为16099344.38元，已支付润华公司1400万元，还欠2099344.38元未付，栖霞区住建局应在该欠款范围内对建材销售中心承担连带付款责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、被告南京祥盛道路工程有限公司支付原告南京市栖霞区王长宾建材销售中心工程款3182119.17元，并支付逾期利息（其中基数1027483.42元自2016年1月1日起，1077317.88元自2017年11月1日起，1077317.88元自2018年1月1日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）；二、被告南京润华市政建设有限公司对被告南京祥盛道路工程有限公司的以上付款义务承担连带责任；三、被告南京市栖霞区住房和建设局在欠付工程款2099344.38元的范围内，对被告南京祥盛道路工程有限公司欠付原告南京市栖霞区王长宾建材销售中心的款项承担连带付款责任。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33056元，减半收取16528元，由南京市栖霞区王长宾建材销售中心负担400元，南京祥盛道路工程有限公司负担16128元。南京市栖霞区王长宾建材销售中心预交的鉴定费72900元，由南京祥盛道路工程有限公司负担。南京祥盛道路工程有限公司预交的鉴定费92700元，由南京祥盛道路工程有限公司、南京市栖霞区住房和建设局各负担46350元。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。 祥盛公司上诉提出，一审判决其支付逾期付款利息没有依据。经审查，各方当事人约定参照栖霞区住建局的付款时间作为各方支付工程价款的时间，即应当在工程竣工交付初验合格后支付至初审工程款的70%，竣工审计结束报告出具后支付至审定价的85%，质量保修期两年内无任何质量问题则付清余款。案涉工程2015年年底通车使用，一审法院以2016年1月1日作为竣工日期并开始计算质保期并无不当。案涉工程长期未审计结束，导致建材销售中心未能及时收到工程价款，有关责任方应当承担逾期付款责任。对于未能及时审计的原因，一审审理中，有关审计单位证明系因施工单位未及时补充资料所致，该施工单位系指与栖霞区住建局有直接合同关系的施工单位，而非建材销售中心。因未及时补充证据进行审计无证据证明是建材销售中心的责任，故一审法院判决祥盛公司承担逾期付款利息并无不当。祥盛公司上诉对于一审判决确认的甲供材提出异议，经审查，栖霞区住建局在一审中提供的其购买、送交甲供材的一系列证据，虽然该证据存在一定欠缺，但祥盛公司未能提供任何其购买争议的甲供材部分材料的相关证据，因此，根据优势证据规则，一审法院对于栖霞区住建局的主张予以支持并无不当。祥盛公司上诉提出应付款中应当扣除税金，经审查，合同中并无此约定，祥盛公司的主张没有依据，一审法院的判决并无不当。 润华公司上诉提出，其仅收到950万元工程款，在扣除开票税款后，全部支付至祥盛公司，故不存在欠付工程款的问题，也不应承担连带偿还责任。经审查，是否欠付工程款，应当以工程造价为依据，而非以润华公司收到的款项为依据，润华公司这一主张不能成立。润华公司主张一审判决认定栖霞区住建局为涉案工程提供了100余万元的甲供材与事实不符的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人祥盛公司和润华公司的上诉请求均不能成立,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，各方当事人均无异议，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33056元，由上诉人祥盛公司和润华公司各负担16528元。 本判决为终审判决。

审判员　　孙伟

法官助理高婷 书记员戴苗