某某、苏州市锦岚园林绿化有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

天津市东丽区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津0110民初4289号

原告：***，男，1979年12月7日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：何凤梅,上海申浩（苏州）律师事务所律师。

被告：苏州市锦岚园林绿化有限公司（统一社会信用代码913205090551784478），住所地吴江区桃源镇铜罗社区中心路北侧。

法定代表人：蔡晓岚，总经理。

委托诉讼代理人：查俭，山东江河海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。

第三人：天津海康房地产开发有限公司（统一社会信用代码91120110MA05WREGXE），住所地天津市东丽区东丽湖汇智北道与汇智环路交口处东南侧智空间广场一期4号楼8层02室76号。

法定代表人：陆术东，经理。

委托诉讼代理人：胡永强，男，该公司法务。

原告***与被告苏州市锦岚园林绿化有限公司（以下简称苏州锦岚公司）、第三人天津海康房地产开发有限公司（以下简称天津海康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月28日作出（2020）津0110民初1204号民事判决书。被告苏州锦岚公司不服该判决，向天津市第三中级人民法院提起上诉。天津市第三中级人民法院于2021年4月30日作出（2021）津03民终2486号民事裁定，发回重审，本院于2021年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人何凤梅、被告苏州锦岚公司的委托诉讼代理人查俭、第三人天津海康公司的委托诉讼代理人胡永强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告苏州锦岚公司支付原告工程款5860883.89元（含质保金790927.361元）,并支付2018年11月30日至实际支付之日止的利息（暂计算至2021年5月30日为313922.766元），以上合计6174805.766元；2.判令由被告负担本案的诉讼费。事实与理由：苏州锦岚公司与天津海康公司签订施工合同，约定由苏州锦岚公司承包天津海康公司发包的天津世纪公馆示范区项目景观绿化工程（以下简称涉案工程），后苏州锦岚公司与***签订合作协议，将所承包的工程全部交由***施工。***履行了施工义务，涉案工程已经验收合格并交付使用。天津海康公司委托龙达恒信工程咨询有限公司出具了结算审核报告，涉案工程审核金额为17772689.87元，其中停车场及精神堡垒的项目系案外人施工，停车场造价1617030.18元，精神堡垒造价337112.47元，除去该两项费用，由***建造部分工程总造价为15818547.22元，扣除***应支付苏州锦岚公司相应管理费后，苏州锦岚公司应向***支付工程款总计13759283.39元，苏州锦岚公司已向***支付款项为7898400元，剩余5860883.89元经原告多次催要未果，故起诉。

***向本院提交证据如下：

证据1、《施工合同》一份，拟证明2018年8月，苏州锦岚公司与天津海康公司就涉案工程签订施工合同，双方就工程内容、承包方式、承包范围、合同价款、付款方式等进行了约定。

证据2、《补充协议》一份，拟证明2019年9月2日，苏州锦岚公司与天津海康公司签订补充协议一份，因设计图纸内容变化及工程量改变，将原合同总价1040万元变更为17868444.13元。

证据3、《合作协议》一份，拟证明2018年8月6日，***与苏州锦岚公司签订《合作协议》，合同约定苏州锦岚公司将涉案工程的全部内容交***施工，合同金额暂定1040万元，苏州锦岚公司扣除相应管理费后向***付款。

证据4、《结算税率及结算值的说明》一份，拟证明2019年2月5日，因增值税由10%调整至9%，合同调整后的结算造价为17348394.8元。

证据5、《工程竣工验收单》一份，拟证明***按图纸及发包人要求完成所有工程内容，并且符合质量要求，经自检合格。

证据6、龙达恒信工程咨询有限公司出具的建设工程项目结算审核报告一份，拟证明涉案工程总造价为17772689.54元，被告应当根据合同约定及该审核报告履行付款义务。

证据7、约谈记录，拟证明原、被告及第三人协商将停车场项目切分给案外人施工，合同价款为1617023.05元。

证据8、付款凭证一组，拟证明精神堡垒项目系案外人施工，被告已按结算审核报告金额向案外人支付相关款项。

苏州锦岚公司辩称，***在重审阶段将天津海康公司由被告变为第三人,程序上不符合法律规定，应裁定驳回***的起诉。苏州锦岚公司与***于2018年8月签订的《合作协议》合法有效，协议约定苏州锦岚公司付款前，***必须开具对应的发票,苏州锦岚公司在天津海康公司付款范围内向***支付工程款，付款时应扣除管理费(硬景项目12%、安装项目12%、软景项目19%)，税费也由***承担。苏州锦岚公司为天津海康公司开具了12483000元的发票，产生税费1319212.86元，天津海康公司向苏州锦岚公司支付12283000元,扣除税费1319212.86元、管理费2059263.5元,在***向苏州锦岚公司开具对应发票的情况下,苏州锦岚公司应支付***8904523.64元，苏州锦岚公司实际已支付***9445233.5元,超付540709.86元，其余款项苏州锦岚公司一直向天津海康公司主张付款，并发送了催款函,履行了催款义务，但天津海康公司未向苏州锦岚公司支付,苏州锦岚公司不存在任何违约行为，并且***并未开具全额发票，因而苏州锦岚公司不具备付款条件，要求依法驳回***的诉讼请求。

苏州锦岚公司向本院提交证据如下：

证据1、委托书7份、兴业银行网上交易回单6份、农商银行网上交易凭证1份，拟证明苏州锦岚公司已按照原告指示支付款项3998400元，此款应从苏州锦岚公司支付工程款中扣除。

证据2、企业网上银行交易凭证2份、兴业银行汇款回单2份，拟证明苏州锦岚公司支付原告款项2100000元。

证据3、电子商业承兑汇票系统：汇票详情页6份、汇票走向页6份、微信聊天记录1份，拟证明苏州锦岚公司按照原告指示，对外付款1000000元，此款应从苏州锦岚公司应支付工程款中予以扣除。

证据4、原告与苏州锦岚公司监事的微信聊天记录、青岛城阳珠江村镇银行股份有限公司出具的电票交易查询详情页10份、总括页1份，拟证明苏州锦岚公司按原告指示对外付款800000元，该款应从苏州锦岚公司应支付工程款中予以扣除。

证据5、维修清单4张，拟证明被告于2019年3月14日、4月20日、4月29日、8月1日支付维修费737180.5元。

证据6、工程联系函及维修事项汇总、通知函、邮政快递截图、苗木更换协议、付款凭证一组，拟证明因苗木坏死，被告通知***后未整改，被告委托他人更换苗木，支付苗木更换费用30万元，应当从苏州锦岚公司支付***工程款中扣除。

证据7、绿化养护协议及支付凭证，证明被告于2020年4月向案外人支付整改费用21320元，材料款15000元，2020年4月至6月支付养护费用73333元，应当从苏州锦岚公司应支付***工程款中扣除。

证据8，银行回单2份，原告曾向被告借款40万元，应当折抵被告应付的工程款。

天津海康公司述称，天津海康公司与苏州锦岚公司签署施工合同，约定工程价款17868444.13元。2019年12月5日，双方签订补充协议，将工程价款调整为17348394.85元。案涉工程已施工完毕，天津海康公司已向苏州锦岚公司支付工程款12283000元，因苏州锦岚公司不配合天津海康公司进行结算，涉案工程的最终结算价款并未确定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证据均未提出异议；第三人不认可原告提交的证据4的真实性，对其他证据的真实性无异议，但不认可证据6的证明目的，认为该结算报告不能作为定案的依据。原告对被告提交的证据的真实性无异议，但不认可证据5、6、7、8的证明目的，原告表示愿意承担证据5和证据6中的维修费和苗木更换费用，但不同意抵扣工程款，原告主张证据7中被告支付的整改费用21320元及养护费73333元，系被告委托第三方更换苗木后发生坏死，属于重复发生的养护费用，不应当由原告承担,证据8被告已经另行提起诉讼，不应当在本案中折抵工程款；第三人对被告提交的证据未发表质证意见。本院对原、被告提交的证据均予以确认，并在卷佐证，虽然第三人不认可原告提交的证据4的真实性，但被告认可的事实与证据4内容一致，故本院对该证据予以采信，原告提交的证据6系第三人委托有资质的机构作出，具有真实性，本院予以采信。

根据当事人陈述及经本院认定的证据，本院查明事实如下：

2018年8月天津海康公司与苏州锦岚公司就涉案工程签订《施工合同》，主要约定内容为，天津海康公司将涉案工程发包给苏州锦岚公司。项目名称：天津世纪公馆示范区景观绿化工程。项目地点：天津市东丽湖东丽大道北侧。承包方式：包工包料。承办范围：按照景观方案和施工图纸完成工作达到设计标准，保证成活养护工作。合同金额含税暂定1040万元。交付工期：自2018年8月15日至2018年9月30日。质量标准：按照现行国家及市相关行业标准及海尔《HIG景观绿化标准》验收。付款方式：合同签订后7日内，苏州锦岚公司提供合同额10%银行履约保函，T+10天支付合同额50%；工程完工，竣工验收后出具竣工验收单，T+30天付至累计产值的80%；完成结算审核T+30天，支付至结算额的95%；预留结算造价的5%作为质保金，2年质保期满后扣除保修费用支付剩余款项。结算方式：综合单价包干，工程量按实结算。

2018年8月6日，苏州锦岚公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，约定主要内容为：苏州锦岚公司将涉案工程委托原告进行施工。工程名称为海尔天津东丽湖示范区景观工程，地点为东丽区丽桐路。承包范围和内容包括但不限于施工图范围及清单内软景工程、硬景工程、安装工程、部品、暂定项目、变更增减、签证等所有工程项目。合同金额为暂定10400000元，最终项目结算根据天津海康公司与苏州锦岚公司核定结算值按实结算。付款方式为苏州锦岚公司收取天津海康公司款项后，扣除相应管理费及其他扣款后全额应用于本项目。原告向苏州锦岚公司缴纳管理费数额，即工程结算造价乘以固定管理费比例（硬景工程12%，安装工程12%，软景工程19%）。税金按照10%乙方自行缴纳，每次付款前乙方向甲方提供所付工程款的等额成本发票（增值税普通发票，如提供专用发票甲方可按照税务要求进行抵税、返税给乙方）及工程款缴税证明原件。工程工期暂定为2018年7月25日至2018年9月10日。验收标准为甲、乙双方会同项目业主（海尔地产公司）和物业共同验收。质量维保期为通过验收并经业主单位及物业最后一个签字盖章确认之日起两年。维保期间内出现质量问题，乙方接到通知24小时内安排人员进行处理。

苏州锦岚公司曾与案外人中建津泓（天津）建设发展有限公司约谈，为保证工期，按节点完成，将停车场单体工程施工由案外人中建津泓（天津）建设发展有限公司进行施工。苏州锦岚公司同意以1617023.05元合同金额切分给中建津泓（天津）建设发展有限公司，原告在场签字确认。

原告于2018年8月10日进场施工，2018年10月30日原告将涉案工程全部施工完毕（其中，精神堡垒及导视牌项目由案外人天津市巍峰文化艺术服务中心施工；停车场工程由案外人中建津泓发蔚县公司施工）。原告认可该两笔款项已由被告支付案外人。2018年10月31日，苏州锦岚公司提交工程竣工验收单，施工单位自检合格，监理部门天津市建设工程监理公司盖章予以确认，建设单位相关人员亦签字确认。

因施工过程中有增变项目，2019年9月2日，二被告签订补充协议，主要内容为将原合同暂定价款10400000元变更为暂定价款17868444.13元。2019年12月5日，因增值税率调整，由10%调整为9%，调整结算造价17868444.13元变更为17348394.85元。

天津海康公司曾向达恒信工程咨询有限公司交付案涉工程竣工图纸，并委托龙达恒信工程咨询有限公司对涉案工程施工合同范围内的结算进行审核。龙达恒信工程咨询有限公司出具结算审核报告，审核结果为送审工程造价20821997.15元，审核金额为17772689.54元，其中，软景工程审核金额为2300545.15元，硬景工程审核金额为12518165元，安装工程审核金额为925979.16元，部品工程审核金额为73857.58元，停车场造价1617030.18元，精神堡垒及导视牌造价337112.47元。

天津海康公司已向苏州锦岚公司支付工程款12283000元。

原告认可被告于2018年10月前支付原告399.84万元，原告委托被告向案外人中启达（天津）科技发展有限公司付款80万元，2019年1月被告付款210万、2020年2月原告委托被告向案外人常熟市辛庄镇博胜机电安装队付款100万，共计789.84万元。

被告出具“天津市东丽湖世纪公馆（材料费）维修费用清单”4张（天津东丽湖世纪公馆整改），该4张维修费清单记载申请人均为案外人毕华新，4张清单维修费合计为737181.1元，***在每一张清单下均载明“以上费用我均认可，此费用在工程付款中由苏州锦岚公司代扣代付”，并经***签字确认。自2018年12月30日至2019年9月22日期间被告向案外人毕华新支付维修费737180.5元。另被告提交毕华新签字确认的收条一份，记载：天津世纪公馆灯具款78100元，已付15000元。

2020年3月20日被告向原告发送《关于天津东丽湖示范区景观维保维事宜通知单》，2020年4月16日被告向案外人李仓区佳梦源装修设计室支付21320元，标记用途为天津世纪公馆示范区项目材料款。

2020年4月17日，被告与案外人雷彦龙签订《绿化养护协议》，2020年5月至12月期间，被告向雷彦龙支付养护费73333元。

2020年7月被告曾与案外人沭阳县颜集绿缘花木专业合作社签订《海尔天津公馆示范区景观苗木更换协议》，被告提交《天津世纪公馆示范区景观绿化换苗费用清单》，清单记载更换苗木费用为300080元，该清单经***签字确认。被告向沭阳县颜集绿缘花木专业合作社支付30万元。

原告自述为被告开票金额为549.6618万元，原告表示在被告支付工程款后愿意协助被告履行开票义务。

本院于2021年11月18日到案涉项目工地进行现场勘查，发现现场有大量绿植已坏死。原、被告均认可案涉工程中软景工程因无人管理，变化较大，硬景与安装工程大致无变化，被告认为部品也存在部分缺失，原、被告均认可案涉工程不具备鉴定基础。第三人认可软景工程有变化，但认为在养管期间就存在绿植死亡的情况，被告对部分绿植进行过修补，修补后的绿植也存在死亡情况，第三人主张2020年12月养管期限届满后，被告未与其办理养管交接手续。被告主张养护期限于2020年10月结束，因第三人案涉项目其他工程停止施工，没有物业公司接手，无法办理交接手续。

另查，苏州锦岚公司曾向苏州市吴江区人民法院起诉***，要求***归还借款40万元，2021年11月26日苏州市吴江区人民法院出具民事调解书，内容为***于2022年1月15日前归还苏州锦岚公司借款40万元。

本院认为，天津海康公司与苏州锦岚公司就涉案工程签订《施工合同》，苏州锦岚公司与***签订《合作协议》，将该工程全部转包给原告施工，原告按合同约定履行了施工义务，并经验收合格后交付使用，苏州锦岚公司应当向原告支付工程款。经本院现场勘查，现场已不是竣工时的原始状态，所以不具备进行工程造价鉴定的基础。第三人曾向达恒信工程咨询有限公司交付案涉工程竣工图纸，龙达恒信工程咨询有限公司依据该工程竣工图纸进行审核并出具审核报告，确定涉案工程造价17772689.54元，第三人虽不认可该审核报告，亦未积极与被告办理结算，故本院认定该审核报告能够作为工程价款的依据。因停车场及精神堡垒及导视牌工程由案外人施工，并且原告认可被告已支付相关费用，扣除停车场工程费用1617030.18元、精神堡垒及导视牌费用337112.47元，原告施工部分工程价款应为15818546.89元。合作协议约定付款方式应扣除相应管理费，审核报告确定软景工程审核金额为2300545.15元，硬景工程审核金额为12518165元，安装工程审核金额为925979.16元，部品工程审核金额为73857.58元，管理费标准硬景工程按12%、安装工程按12%、软景工程按19%计算，合作协议未约定部品工程的标准，本院酌定亦按12%计算，管理费总计金额为2059263.78元。原告认可被告已付款7898400元。原告施工完毕后，质保期内负有养护义务，因原告不及时养护，被告为此支付的费用，应当在所欠工程款中予以扣除，因此被告已支付维修费737180.5元、材料款15000元、养护费73333元、材料款21320元、更换苗木费用300000元，均应当由原告承担，从所欠工程款中扣除。被告应支付原告工程款为：原告施工工程款总金额15818546.89元，扣除管理费2059263.5元，扣除被告已付款7898400元，再扣除被告在维保期间代原告支付的维修费737180.5元、材料款15000元、养护费73333元、材料款21320元、更换苗木费用300000元，为4714049.61元。被告所述***向其借款40万元，已另案解决，不应当在本案中抵扣工程款。被告与第三人系合同关系，第三人向被告支付工程款，被告向第三人开具发票是其应尽的义务，原、被告之间并未约定由原告承担被告向第三人开具发票所产生的税费，且原告表示愿意在被告支付工程款后协助被告履行开票义务，故对于原告应承担的税费，被告可另向原告主张权利。《合作协议》虽然约定，付款方式为苏州锦岚公司收取天津海康公司款项后，扣除相关费用支付原告，但如果被告不积极向第三人主张权利，必然影响原告的权利的行使，且被告提供的证据不足以证明其尽到了催要义务，故被告应对原告承担给付义务，对于第三人欠付被告的工程款，被告可另行向第三人主张权利。因原告亦未按约定首先履行开票义务，故其要求被告承担逾期利息的主张，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、被告苏州市锦岚园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款4714049.61元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取55023元，由原告***负担10511元，被告苏州锦岚园林绿化有限公司负担44512元，保全费5000元，由被告苏州锦岚园林绿化有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。

审　判　长　　傅　郁

审　判　员　　谢鸿艳

人民陪审员　　房　荣

二〇二二年一月二十九日

书　记　员　　曾　倩

本判决依据的法律、法规

一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。