某某、苏州拓创建筑有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终948号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月19日出生，锡伯族，住辽宁省瓦房店市***满族镇砬山村砬山屯161号。 被上诉人（原审被告）：苏州拓创建筑有限公司，住所地江苏省常州市吴江经济技术开发区江陵东路8号华东国际商业城3号地块1号楼336。 法定代表人：**新，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东江河海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州市锦岚园林绿化有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区桃源镇铜罗社区府前路469号富源花园2幢106铺。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**、蘧**，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2022)鲁0215民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2020年4月19日苏州市锦岚园林绿化有限公司的分包苏州拓创建筑有限公司的**新（电话：1391307296918862518937）招聘为项目经理。工程项目承包人是苏州市锦岚园林绿化有限公司。工程地点：青岛市即墨区盟旺路与埠惜路交汇处的中海樘院南区项目。4月19日至7月5日在河南省郑州市禧岭小镇工地。苏州拓创建筑有限公司的**新在即墨区法院开庭作证时拿出了苏州市锦岚园林绿化有限公司与苏州拓创建筑有限公司的分包合同作为证据，证明工程是苏州拓创建筑有限公司分包的。两个工程项目都是苏州市锦岚园林绿化有限公司的工程项目。上诉人与**新经理约定：工资：16,000元/月；电话补贴：200元/月，并报销往返路费。截止到2020年10月22日，**新通过银行转账的方式和微信转账支付上诉人工资合计：50,000元。上诉人在被上诉一自2020年4月19日到2020年10月22日，共计工作了6个月零4天，工资计算：1.16000元/月×6个月=96,000元；2.16000元/月：30日=533.33元/日×4日=2133元工资合计：98,133元拖欠工资合计：96000+2133-50000（已支付）=48,133元被上诉人不依法与上诉人签订劳动合同的二倍工资：82,133元。电话费计算：200元/月×6个月=1200元。经济补偿：16,000元（一个月工资）经济赔偿：48133×99%=47,651元垫付的路费（火车票及出租车费）：843.5元合计：48133十82133十1200十16000十47651+843.5=195,960.5元上诉人多次联系被上诉人主管领导**新协商支付工资，每次都以各种理由和借口拖欠不予支付。被上诉人的行为已严重违反了《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《保障农民工工资支付条例》第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。 苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司答辩：一审判决正确。 ***向原审法院提出诉讼请求：1.判令苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司支付拖欠工资48133元；2.判令苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资82133元；3.判令苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司支付经济补偿金16000元；4.判令苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司支付拖欠工资加付赔偿金47651元；5.判令苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司支付电话费1200元、垫付路费843.6元。 原审法院认定事实如下： ***与苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司未签订劳动合同，苏州拓创建筑有限公司、苏州市锦岚园林绿化有限公司均未为***缴纳社会保险。 2020年4月16日，***与**新电话沟通工作及待遇事宜。2020年4月19日，***根据**新的安排到位于郑州的工程项目，从事项目经理工作。2020年6月30日，苏州市锦岚园林绿化有限公司中标青岛中海海创置业有限公司开发的中海樘院南区项目园建绿化分包工程。2020年7月3日，苏州市锦岚园林绿化有限公司与苏州拓创建筑有限公司签订《中海樘院南区洋房入口场地及北大门基础构筑物子项目合作协议》，约定苏州市锦岚园林绿化有限公司将“青岛市市南区项目园建绿化分包工程”中的子项目洋房区入口场地构筑物及基础、场区北侧大门构筑物及基础转包给苏州拓创建筑有限公司施工。2020年7月5日，***又根据**新的安排到青岛市市南区项目工地担任项目经理，负责绿化工程事宜，工作至2020年10月22日。**新通过其个人账户以微信转账和银行转账方式分别于2020年5月23日、7月1日、7月29日、8月26日、9月28日向***转账1万元，共计5万元。 ***认为其由苏州市锦岚园林绿化有限公司青岛分公司的经理**新招聘为项目经理，一直在苏州市锦岚园林绿化有限公司承包的项目工地工作，与苏州市锦岚园林绿化有限公司存在劳动关系，遂于2020年10月28日向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求苏州市锦岚园林绿化有限公司支付其拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿。仲裁委裁决：苏州市锦岚园林绿化有限公司支付***2020年7月17日至10月22日工资31579.31元、2020年8月17日至10月22日未签订劳动合同二倍工资35379.31元。***与苏州市锦岚园林绿化有限公司均对仲裁裁决不服，提起诉讼，原审法院经审理后，认为***在其与**新的通话录音中明知**新挂靠苏州市锦岚园林绿化有限公司，其由**新雇佣并发放报酬，其未能提供证据证明系苏州市锦岚园林绿化有限公司工作人员，遂于2021年6月28日作出（2021）鲁0215民初7736号民事判决书判决驳回***的诉讼请求和仲裁请求，***不服提起上诉，青岛中院判决：驳回上诉，维持原判。现（2021）鲁0215民初7736号民事判决书已生效。该案审结后，***又提起本案仲裁及诉讼。 本案庭审中，***称其与**新约定了工作内容及工资待遇，日常工作受**新管理，直至（2021）鲁0215民初7736号案庭审时才知晓苏州拓创建筑有限公司的存在；并称郑州和青岛项目工地均没有规章制度，也不需要考勤。关于责任承担，***要求苏州拓创建筑有限公司承担劳动关系范畴的相关责任，并主张工程项目为苏州市锦岚园林绿化有限公司承包，故要求苏州市锦岚园林绿化有限公司承担管理责任。 2022年2月21日，***向仲裁委申请仲裁，要求：苏州拓创建筑有限公司支付2020年4月19日至10月22日工资48133元、未签订书面劳动合同二倍工资82133元、经济补偿金16000元、赔偿金47651元、电话费1200元、垫付路费843.6元。仲裁委经审查，于2022年2月21日作出青即劳人仲通字[2022]第145号不予受理通知书，以***的诉讼请求超过仲裁时效为由不予受理。***对该不予受理通知书不服，于2022年2月21日向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，***与苏州市锦岚园林绿化有限公司之间不存在劳动关系，该事实已经生效法律文书确认。本案的争议焦点为***与苏州拓创建筑有限公司是否存在劳动关系。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系需从双方是否有缔结劳动关系的合意、是否存在行政隶属关系、是否存在人格上的从属性和经济上的从属性等方面综合判断。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***系由**新聘用，工作由**新安排，工资待遇由**新决定并发放，而**新作为自然人不具备劳动关系主体资格，另，***自认其直至第一次开庭时才知晓苏州拓创建筑有限公司的存在，***无证据证明**新聘用***等行为系代表苏州拓创建筑有限公司的职务行为，故***与苏州拓创建筑有限公司并无缔结劳动关系的合意，***不受苏州拓创建筑有限公司的劳动管理，双方不存在行政隶属关系，***仅凭其在涉案工程项目工作便主张与苏州拓创建筑有限公司存在劳动关系，证据不足，原审法院不予支持。而拖欠工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额等待遇系存在劳动关系的基础上劳动者才享有的待遇，另，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，***应在知道其权利被侵害之日起一年内主张权利，***自2020年10月22日离开项目工地，至2022年2月21日申请仲裁要求苏州拓创建筑有限公司支付相关待遇，苏州拓创建筑有限公司辩称***的请求已超仲裁时效，原审法院予以采纳。综上，***的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。 综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十六条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元（***预交），由***负担。 二审查明，一审中*****：我之前就做项目经理，在秦皇岛工作。2020年4月通过一个朋友介绍认识**新，他给我打电话去郑州嘻岭小镇工作，做项目经理，负责现场施工管理，7月5号**新又让我去即墨项目，做项目经理，负责现场施工管理。到10月22日**新无钱代买材料，无法施工，又安排另外施工队施工，**新就不用我了。 苏州拓创建筑有限公司**：关于10月22日离开工地的原因是***在2020年10月18日在签证中确认回填土标高满足设计要求给单位造成重大损失自行离开。其他所述属实。我方主张***与**新之间系雇佣关系，目前没有书面证据。 二审中，*****：我在2020年4月19日到10月22日期间接受**新指派在济南的工地工作，后来因为**新没有钱做该工程，不再向我支付工资，我在做工程期间一直以为该工地是苏州市锦岚园林绿化有限公司的工程，因为**新领我到苏州市锦岚园林绿化有限公司，所以我认为我应该与苏州市锦岚园林绿化有限公司有劳动关系，直到我第一次提起仲裁主张和苏州市锦岚园林绿化有限公司有劳动关系，开庭时我才知道**新名下还有苏州拓创建筑有限公司。我在工作期间工资是由**新通过微信向我支付，2020年5月23日、2020年7月1日、2020年7月29日、2020年8月26日、2020年9月28日分别向我支付1万元，因为我与**新商量月工资标准16000元，拖欠了我48133元。我主张一个月的经济补偿金，赔偿金不再主张。**新每月给我200元电话费，我从郑州的工地到即墨的工地发生的火车票、出租车票费用860元。我从郑州的工地到即墨的工地发生的火车票、出租车票费用860元，虽然对没有特别约定，但是系工作支出，但公司要另行支付。 苏州市锦岚园林绿化有限公司：我方把工程转包给了苏州拓创建筑有限公司，一审中我方提交了转包合同。 苏州拓创建筑有限公司：我方与苏州市锦岚园林绿化有限公司之间存在部分工程转包的情形。虽然**新和***在电话里商量过工资标准是16000元，但实际履行变更为1万元，***离职的原因是，在工作中存在过错，自行离职，不应当支付经济补偿，目的没有***自己离职的证据。**新与上诉人没有就路费进行约定，该费用应包含在工资里。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：本案诉请求是否超过诉讼时效，苏州拓创建筑有限公司与***之间是否存在劳动关系，是否应承担相关的费用。 关于时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，***以苏州市锦岚园林绿化有限公司为被申请人申请仲裁。仲裁机构作出仲裁裁决后，其在法定期限内以苏州拓创建筑有限公司为被申请人向仲裁机构申请仲裁。因此，***不断向有关部门请求权利救济，导致仲裁时效中断，其申请仲裁并未超过仲裁时效。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***由苏州拓创建筑有限公司的法定代表人**新聘用，在工作由**新安排，工资待遇由**新决定并发放。苏州市锦岚园林绿化有限公司将工程转包给苏州拓创建筑有限公司，***在该转包工程工作。基于上述事实，本院认为，***的举证能够证明其接受苏州拓创建筑有限公司管理，从事苏州拓创建筑有限公司按排的有报酬的劳动的事实，其主张在2020年4月19日到2020年10月22日期间与苏州拓创建筑有限公司存在劳动关系合法有据，本院予以支持。苏州拓创建筑有限公司主张***系**新雇用，但其在一、二审中未均未对此举证，应承担举证不能的法律后果，其该项抗辩本院不予支持。原审在***已举证证明其接受苏州拓创建筑有限公司示定代表人**新领导、由其发放工资，并且在苏州拓创建筑有限公司承包的工程中工作的事实下，仅以***在工作过程中，应知道苏州拓创建筑有限公司的存在为由，将排除双方劳务关系的举证责任分配给***不当，本院予以纠正。 关于欠付工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，苏州拓创建筑有限公司主张虽然**新和***在电话里商量过工资标准是16000元，但实际履行变更为1万元，但其未对双方变更为1万元的事实予以举证，故本院对于***主张月工资标准16000元以及日工资数额为533.33元的主张予以采信。扣除**新已向***支付的报酬，苏州拓创建筑有限公司应向***支付2020年4月19日至10月22日期间欠付工资48133元（533.33元×4天+月工资16000×6个月-已支付50000元）。 关于未签订书面劳动合同二倍工资。苏州拓创建筑有限公司未提交证据证明其与***签订劳动合同，故其应向***支付2020年5月有19日至2020年10月22日期间，未签订书面劳动合同二倍工资差额82133元（533.33元×4天+月工资16000×5个月）。 关于经济补偿金。苏州拓创建筑有限公司作为用人单位，其负有对员工离职原因负有举证责任。本案中，***主张系**新将其辞退，苏州拓创建筑有限公司虽不认可，但其未提交证据予以反驳，本院对于***的**予以采信。***将赔偿金的诉求变更为经济补偿本院予以准许，其向苏州拓创建筑有限公司主张经济补偿16000元应予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***未举证证明电话费、路费与工作相关，且亦未提交证据证明其与**新约定该费用由苏州拓创建筑有限公司支付，故其该项诉求无事实及法律依据，本院不予支持。***与苏州市锦岚园林绿化有限公司不存在劳动关系，其向苏州市锦岚园林绿化有限公司主张相关的费用无事实及法律依据。本院不予支持。 综上，一审法院举证责任分配不当，认定事实错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院(2022)鲁0215民初7655号民事判决； 二、苏州拓创建筑有限公司于本判决生效后十日给付***拖欠工资48133元； 三、苏州拓创建筑有限公司于本判决生效后十日给付***未签订书面劳动合同二倍工资82133元； 四、苏州拓创建筑有限公司于本判决生效后十日给付***经济补偿金16000元； 五、驳回***对苏州市锦岚园林绿化有限公司的诉讼请求； 六、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由苏州拓创建筑有限公司负担；二审案件受理费10元，由负苏州拓创建筑有限公司担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　蕾 审判员　　*** 二〇二三年二月九日 书记员　　***