中宁县恒泰元农牧有限公司与某某、山西新发展制冷保温工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终6522号

上诉人（原审原告）：中宁县恒泰元农牧有限公司,住所地中宁县余丁乡向北1．5公里。

法定代表人：徐恒,董事长。

委托诉讼代理人：李成昊,宁夏方和圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**,男,汉族,住河北省邢台市宁晋县。

委托诉讼代理人：苗宝忠,山西轩明律师事务所律师。

原审被告：山西新发展制冷保温工程有限公司,住所地太原市杏花岭区中涧河乡东涧河村涧河花园****楼******。

法定代表人：许增杰,总经理。

委托诉讼代理人：苗宝忠,山西轩明律师事务所律师。

上诉人中宁县恒泰元农牧有限公司与被上诉人**、原审被告山西新发展制冷保温工程有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中宁县恒泰元农牧有限公司的委托诉讼代理人李成昊，被上诉人**、原审被告山西新发展制冷保温工程有限公司的委托诉讼代理人苗宝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中宁县恒泰元农牧有限公司的上诉请求：1．请求依法撤销原审民事判决,依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审;2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。本案于2019年7月25日开庭,在举证质证环节,被上诉人为证实8吨材料的价值,仅向一审法院提交了“收据、微信及支付宝转账记录”,并未向一审法院提交过“销售普通发票”,一审法院也未组织上诉人对该证据进行质证,就将该证据作为认定案件事实的依据。一审法院将未质证的证据作为认定案件事实的依据,存在审理程序错误的情形。二、本案系建设施工合同纠纷,上诉人与被上诉之间并非单纯的买卖合同关系,一审法院仅依据货物的价值判令被上诉人向上诉人返还4000元既不合情理,也无事实依据。首先,在事实方面,上诉人与被上诉人是建设工程施工合同关系,即使上诉人与原审被告之间的涉案合同是无效合同,被上诉人也应根据涉案合同的约定完成施工任务。本案中,涉案合同对工程范围、施工方式、工程质量、施工进度、工程款的结算等均有明确约定,被上诉人对涉案合同约定的义务也均明确知晓,其应当受涉案合同约定义务的约束力履行。涉案合同明确约定为包工包料,施工质量要求为“喷涂均匀厚度为5cm”,但被上诉人实际的喷涂厚度仅为4cm,其施工的部分工程质量达不到涉案合同的约定,也未在合理期限内完工,已经给上诉人造成了严重的经济损失。其次,涉案合同的无效是相对上诉人与原审被告之间,但被上诉人是实际施工人,就施工质量问题,被上诉人仍应受涉案合同权利义务的约束。被上诉人应当在涉案合同约定义务约束的前提下完成施工,但其不仅未能完成施工,施工质量也达不到要求,致使涉案合同目的无法达到,其不仅应当返还所收到的工程款,还需赔偿上诉人的各项损失。第三,被上诉人虽然提供了8吨货物,但上诉人与被上诉人之间约定的施工方式为包公包料,一审法院不能仅依据买卖合同关系认定被上诉人返还的价值,该判决结果损害了上诉人的合法权益。即使不能判令被上诉人全额返还工程款,也应当参照涉案合同对工程造价、施工方式等约定,在包公包料的基础上,扣除被上诉人施工部分的工程款后,向上诉人予以返还。

被上诉人**、原审被告山西新发展制冷保温工程有限公司辩称，一、被上诉人**向上诉人提供8吨材料后，上诉人未能及时支付材料款，致使双方发生矛盾，之后在警方介入之下，上诉人虽支付了材料款，但阻扰被上诉人正常施工，因此本案当中被上诉人**并未实际进行施工，不存在偷工减料的情形；上诉人在本案当中存在违反合同约定的行为，其在阻扰被上诉人施工之后，另行委托他人施工，该行为损害了**的合法权益。二、上诉人确实向**支付过14万元货款，但**也向上诉人提供了8吨的材料，该材料每吨价格1．7万元，8吨的价格是136000元，而且该材料已经全部由上诉人使用，在这种情况下即使上诉人要求**返还价款或者就返还货款，**也只能向上诉人返还剩余的4000元。三、一审法院在查明全部事实真相的情况下，判决**在扣除自己支付的136000元材料款之后向上诉人返还剩余4000元货款是正确的，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人中宁县恒泰元农牧有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告山西新发展保温工程有限公司2018年8月7日签订的《中宁恒泰元五场聚氨酯喷涂合同》无效。2、判令被告**向原告返还14万元。3、判令被告承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：2018年8月7日，原告与被告山西新发展保温工程有限公司签订《中宁恒泰元五场聚氨酯喷涂施工合同》，约定被告山西新发展保温工程有限公司给原告第五场区鸡舍顶彩钢聚氨酯喷涂作业。还约定了工程造价、付款方式、双方责任义务、施工时间等。原告单位盖章，被告山西新发展保温工程有限公司盖章。被告**是挂靠被告山西新发展保温工程有限公司涉案工程的实际施工人。被告**无相应施工资质。合同履行中，原告按照合同约定向被告**打款，于2018年8月7日打款3万元，2018年8月9日打款11万元，共计14万元。被告**将8吨涂料运至施工工地，之后被告**未继续施工，8吨涂料被使用于涉案工程。2018年8月16日，原告与案外人西和县恒冰保温工程有限公司签订《中宁恒泰元五场聚氨酯喷涂施工合同》，案外人将涉案工程施工完毕。被告**向原告提供的8吨喷涂材料价款为136000元。另查明，被告山西新发展保温工程有限公司现更名为山西新发展制冷保温工程有限公司。一审法院认为：原告提供的证据可以证实原告与被告山西新发展制冷保温工程有限公司存在施工合同法律关系的事实。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。被告**系无资质的实际施工人，借用被告山西新发展制冷保温工程有限公司的资质为原告进行施工。原告诉请确认合同无效，本院支持。本案中，被告**向原告提供8吨价值136000元的喷涂材料，并留在原告工地被使用，原告应折价返还。合同签订后，原告向被告**打款共计14万元，被告**亦应向原告返还。两相折抵，被告**应向原告返还款项4000元整。判决：一、确认原告中宁县恒泰元农牧有限公司与被告山西新发展制冷保温工程有限公司签订的《中宁恒泰元五场聚氨酯喷涂施工合同》无效。二、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告中宁县恒泰元农牧有限公司返还款项4000元。三、驳回原告中宁县恒泰元农牧有限公司的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

上诉人称被上诉人完成了部分施工，但施工部分不符合施工标准，给上诉人造成了经济损失，被上诉人应退还收到的工程款，并赔偿上诉人各项损失，但上诉人提交的证据不能证明被上诉人实际进行了施工和工程质量不符合标准，且被上诉人也不认可实际进行了部分施工，上诉人应承担举证证明不利的后果。

上诉人支付了被上诉人14万元工程款，被上诉人将8吨喷涂材料运至施工工地，双方签订的施工合同无效且未实际履行，双方应各自返还，但上诉人将被上诉人运至的喷涂材料已全部使用；上诉人在庭审中提交的增值税专用发票，证明其在后期施工购买喷涂材料的价格为15568元/吨，综合考虑喷涂材料价格浮动、品牌差异、路程运费等因素，双方购买喷涂材料的单价差额在合理范围内，故一审确认喷涂材料价格后，相互折抵，处理正确，上诉人的上诉理由，本院不予采信。

综上，上诉人中宁县恒泰元农牧有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3011元，由上诉人中宁县恒泰元农牧有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   王丰毅

审判员   刘补年

审判员   申延艳

 

二O一九年十一月七日

书记员   李梦瑶