广东争芳建设有限公司、**等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤04民终3236号

上诉人（原审被告）：广东争芳建设有限公司，住所地：珠海香洲。

法定代表人：黄启杭，董事长。

委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾妙娥，广东法宗律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年3月29日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区。

原审被告：方金根，男，1971年3月22日出生，汉族，身份证住址：河南省光山县。

委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。

上诉人广东争芳建设有限公司（以下简称争芳公司）与被上诉人**、原审被告方金根劳务合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初20030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

争芳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回**对争芳公司的所有诉讼请求。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，二审应在查清本案的基本事实的基础上，依法改判。

一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认为**在争芳公司所承包的格力智能制造中心项目中提供过劳动，故应该在2016年10月15日至2020年6月期间得到每个月5000元的报酬。后认定方金根与争芳公司是代理关系，报酬应该由争芳公司支付。在适用法律上，一审法院引用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条关于代理的相关法律规定。我们认为一审法院的审理过程是非常混乱。本案是劳务合同纠纷，一审法院应当适用关于劳务合同的相关法律进行审理，而不应该认为争芳公司、方金根的关系是代理关系，就适用关于代理的相关法律规定。在认定事实上，一审法院也没有按照审理合同纠纷应该遵循的规则，而是遴选了一鳞半爪的证据来做文章进行论述。作为合同纠纷，一审法院应该从签约过程（合同的权利义务）、履约过程、纠纷过程的相关事实进行认定。在审核证据上，一审法院违背《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。

1.方金根是本案劳务关系的雇主。

按照一审法院的陈述，方金根于2016年国庆到**家中邀请其参与格力项目造价跟进及工程结算等工作。根据**提供的证据，2016年11月18日、2016年12月20日、2017年1月25日，方金根支付了**2016年10月、11月、12月三个月的劳动报酬。2018年2月14日及2019年2月2日何有云代理方金根分别向**支付了2万元。2018年11月9日**发信息给方金根追讨劳务报酬。方金根回复：“黄工，下午好？这几年远气不好，资金库压，没法对你的工资，首先感谢您这两年给我的支持。虽说我们口头协议，也等于是用字协定。每月5000元兼职。等我健帆项目结回款或者格力结回款还有其他回来大批款我都可以一次把工资结算给你。另外，格力结算还让你辛苦完成结算，以后我还希望你继续支持。兼职费还按口头协定5000元、每月照发。我代表我的家人真诚感谢”。以上证据均清晰地证实，**的雇主是方金根，劳务合同的主体是方金根，履约主体也是方金根。这里有必要进一步说明，方金根支付给**劳动报酬时，争芳公司没有支付过任何款项给方金根，争芳公司支付第一笔款项给方金根的时间是2017年6月3日，由黄晓娜转至方金根的珠海市根茂劳务派遣有限公司2万元。这个重要证据证实，方金根的付款行为不是代理争芳公司的付款行为，完全是其个人的行为。何有云的付款行为，还证实方金根有其他合伙人，进一步排除方金根是争芳公司的代理人的事实。方金根的短信，清晰证实**的债主（雇主）就是方金根，并且还可证明方金根并非只是格力一个项目的实际施工人，同时期他还有健帆项目和其它项目。并且，还证明在格力项目完工后，方金根仍然雇请**。结合**从没在争芳公司上过班，争芳公司没有安排**做过任何事，没有支付过任何费用，**没有向争芳公司汇报过任何工作的事实。足以证实劳务合同的签约主体和履约主体并非争芳公司。关于该事实，在第一次庭审时已记录在案。《庭审笔录》第10页，“审：原告日常工作是否需要向被告汇报？原告：我主要跟方金根等人配合，不需要向被告汇报。审：被告是否需要原告考勤？原告：不需要”。其实，**心里很清楚，应该向谁要钱，**在本案中是有目的，故意做虚假陈述。在2020年9月1日争芳公司收到发包方格力公司最后一笔工程款2464738.53元之前，**是从未向争芳公司要过钱的。争芳公司收到这笔款项后，**要钱不成后才引发该诉讼。

2.方金根是涉案工程的实际施工人。本案是劳务合同纠纷，应该从签约主体和履约主体来考量责任主体。但一审法院却本末倒置，孤立地凭两份授权委托书先认定方金根是该项目的代理人，然后认定争芳公司是责任主体。但事实上，本案是劳务合同纠纷，根据上述的证据，足以认定方金根是责任主体。方金根在本项目的身份仅是辅助证据。针对方金根在本案项目中的身份，即使是在一审法院未查明的情况下，也完全可以认定方金根就是雇主。因为在整个劳务合同关系中，方金根均没有以争芳公司的名义雇用**，方金根以自有资金支付报酬，以自己个人的名义承诺支付报酬。另外，本项目于2016年11月24日才开工，而方金根却支付了**10月份的劳动报酬。一审法院简单地遴选二张孤证认定其是“代理人”，为方金根的责任开脱。其实，对本案的两个被告来说，内心都很清楚：本案的判决决定本项目更多的债务主体的承担问题。

在认定方金根在涉案项目的身份上，一审法院应该结合双方的陈述和本案的所有证据进行综合认定。针对方金根的身份，一审法院没有问争芳公司或者方金根两份授权委托书作出的用途，简单地认定方金根为该项目的代理人，支持了方金根颠倒黑白的陈述。事实上，这两份授权委托书是争芳公司为了配合方金根作为实际施工人开展项目工作而作出的。这也是行业内的通行做法。一审法院既不考虑争芳公司出具该委托书的前提，也不结合其它证据综合考虑，就简单认为：“在争芳公司与方金根之间，其委托代理关系是否真实意思表示，是否对方真实的法律关系，则不属于本案处理的范畴”。矛盾百出！既然认定了方金根是代理人，是不是真实的代理关系怎么就可不处理呢？我们可以这么理解，一审法院明知方金根与争芳公司之间可能不是真实的代理关系，仍然认定方金根是代理人的身份。退一步来说，若一审法院一定要把两份授权委托书与本案扯上关系，那就从委托书本身进行分析。一审法院的观点也是不成立的。关于2016年11月24日的委托书，明确规定有效期为：2016年11月24日至2017年11月24日。而本案**索要劳务费的时间是2016年10月15日至2020年6月。争芳公司还没出具委托书，方金根即已雇请了**。关于2019年11月12日的委托书，那是致珠海格力电器股份有限公司的。另外，对于争芳公司客观的真实的合理陈述，一审法院在没有任何调查研究的情况下，就认为：“争芳公司提供的按照方金根要求转账给材料供应商不符合挂靠或转包的一般操作模式”，“垫资为方金根实施工程，这不符合常理”。但在挂靠关系中，被挂靠方（承包公司）直接将款项按照挂靠人的要求将款项支付给材料商，已经是行业内通行做法。这也是被挂靠方（承包公司）防范风险的做法之一，目的是尽量将工程款项用于项目，防止实际施工人将款项挪用。而垫资完成工程也是常有的事，因为作为承包公司，为了能够按时完成工程，在实际施工人资金紧缺的情况下，垫资完成工程也是为了减少损失。这是无奈之举。另外，承包公司也需要考虑收到工程款后抵扣的问题。这是建筑行业中的现象。而方金根所虚构的那种“代理人”的身份在建筑行业中是不存在的。

本案的证据足以证实方金根就是实际施工人。（1）本案劳务关系的雇主就是方金根，这是很好的证据。（2）施工人员的安排和工资的给付全部由方金根负责。（3）材料款的支付，争芳公司是根据方金根的要求出账的。证据是：2018年4月4日，方金根在微信上提出：“黄经理下午？下午方便帮我建行卡转50万元还利款，帮我在还款100万元，帮我支付混凝土20万元谢谢！”。2019年1月30日，方金根在发票上写上：“黄经理上午好？麻烦你转中山市天下先钢结构有限公司账户20万”。这些证据足以证实，付款的责任人就是方金根。（4）证据显示与方金根所虚构的争芳公司每月支付给他2万元的报酬相矛盾。如：2017年2月17日方金根转到争芳公司账户上75万元，次日争芳公司转到惠州市东一镉结构制造有限公司。如果是争芳公司要付款给方金根，则不可能存在方金根大笔转款给争芳公司的情况。该证据还说明，付款的责任人就是方金根。争芳公司转给方金根工程款3645996元，其中都没有包含所谓的报酬。该证据同样强烈证实方金根就是实际施工人。部分款项转至方金根成立的珠海市根茂劳务派遣公司。不仅证实方金根就是涉案的实际施工人，而且还是职业的实际施工人。（5）方金根同时为多个项目的实际施工人。2019年10月9日方金根发短信给争芳公司的法定代表人黄启杭称其承建了珠海市纯英电子有限公司的项目。庭审后，争芳公司还提供了5份同个时间段方金根承接多个建筑项目，并为这多个项目的实际施工人的判决书。（6）涉案项目由方金根及方浩（方金根的儿子）共同完成。

二、一审法院主观臆断明显，不公平明显。

1.一审法院凭2019年5月以来的电话录音，就认定：“黄启杭一直也知道**在参与格力项目”，这纯属主观臆断。

2.一审法院认为：“争芳公司授权方金根代理为格力工程项目招聘员工，且在明知**为格力工程项目提供劳动的情况下，没有提出异议”。这是一审法院强加给争芳公司的。首先，争芳公司没有任何授权方金根为争芳公司聘请员工。**也不是争芳公司的员工，否则就是劳动关系而非劳务关系。其次，**是方金根雇佣的人，方金根自己承诺并支付了报酬。**在长达四年的时间里从未向争芳公司要钱，争芳公司何来提出什么异议？

三、一审在认定劳动报酬金额上没有法律依据。

一审法院认为**在格力项目中提供过劳动，故从2016年10月15日至2020年6月，按每月5000元计算报酬。这是没有法律依据的。本案的劳务纠纷，而非劳动纠纷。如果是劳动纠纷，只有劳动关系存续期间，劳动者可以不按工作量的大小要求用人单位以月支付工资。劳务关系的劳动报酬则不同，要不按工作时间计费，要不按工作量计费。一审法院既不是按工作时间计费，也不是按工作量计费。**在长实公司上班，上午8点半至12点钟，下午2点半至5点半。究竟**的职位是什么，做了什么事，**自己都说不清楚。一审法院也不清楚。一审法院只认定**称：造价跟进及工程结算等工作。**既无任何资质证书，也没提供任何工作成果。至于结算工作，格力公司是委托广东省建宇工程咨询有限公司和广东华禹工程咨询有限公司进行结算的。而一审法院判决认为“**受聘完特定任务”也是没有根据的，一审法院根本就没查清楚特定任务是什么？根据**提供的证据资料，在结算过程，出现向泽胜和张工。那么所谓的“特定任务”又有几个人完成呢？

**故意歪曲事实，方金根故意颠倒黑白。一审法院本应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”之规定对**、方金根予以处罚。但一审法院却支持了他们，争芳公司陈述真实的事实反被认为不符合常理。该项目为时几年，劳动者不计其数，每个人都知道方金根是老板。一审法院如此认定，将造成恶劣的社会影响。请二审法院予以改判。

**答辩称：1.**是全国建设工程造价员（证书编号：粤060C00097），于2016年10月2日国庆节时，争芳公司的合伙人方金根到**家中邀请**跟进“格力智能制造中心一期项目”施工过程设计变更及增加工程的签证造价工作、按施工图计算全项目各专业的工程量、工程完工后按竣工图编制竣工结算报表、并与建设方聘请的造价咨询公司审核造价中少计漏计内容进行对数等工作、直到整个项目最终结算完成为止（双方约定以兼职的形式计薪、按每月5000元计薪、时间从2016年10月15日开始计算直到项目最终结算完成为止）。

2.**已履行了上述的工作及义务、包括施工跟进、按施工图纸计算工程量、编制竣工结算书、与建设方聘请的造价咨询公司及基建办造价科进行了全项目的对数工作：

（1）建设方第一次聘请的广东华禹工程造价咨询有限公司的原始审核价为16207368.24元，施工方不同意此价，由**与广东华禹负责本项目的相关人员（土建罗蔡英、安装魏婷）进行详细对数（根据**计算的工程量找出造价咨询公司少计或漏计的工程量、多扣或不应扣减的清单子目、错误的子目单价、少计的取费、少计的材料调差等内容、除了不定时采用微信对数方式外还有数月时间按建设方要求每周不少于二次以上要到格力电器基建办公楼三楼工程造价科会议室进行三方汇审或双方核对细数计算过程、并因争议内容有多次与被告黄启杭及方金根等人一起参与建设方和施工方及造价咨询方的三方协调会议），经过**与华禹咨询公司相关人员长达超过半年时间的详细对数后，施工方同意华禹造价咨询公司出具结算价18319445.55元认定书；

（2）然后建设方又委托聘请了广东建宇造价咨询有限公司进行第二次复审工作，广东建宇工程造价咨询有限公司的原始复审价为16628683.10元，施工方不同意此价，由**与广东建宇负责本项目的相关人员（土建张丹娜、牛燕、安装凯哥）进行详细对数（过程和上述与华禹咨询的类同……），经过**与建宇工程咨询公司相关人员长达超过半年时间的详细对数后，施工方及建宇工程咨询公司同意出具结算价18104080.11元认定书；

（3）最后再由格力基建造价科再进行内容再次复审，并由广东建宇工程造价咨询公司配合，提出了很多争议内容，并发来经基建办造价科确认的复审价15906870.70元，施工方不同意此价，由**与广东建宇工程咨询有限公司负责本项目的相关人员（土建张丹娜、牛燕、安装凯哥）再次按格力基建造价科提出的异议进行详细对数调整，把争议问题整理为“计价解释申请表”（共29项涉及金额150多万元），经三方（发包方、承包方、造价咨询单位）盖章后送往珠海市定额管理站申请计价解释，定额管理站相关负责人员解释因为不是政府投资项目不能出具书面解释，只组织了三方人员到定额站办公楼的会议室协调，并强调造价咨询单位应按法律法规公平计价，若争议无法达成调解时建议施工方到法院申请仲裁解决。由于造价咨询方是建设方聘请的只代表建设方的利益，施工方（被告黄启杭及方金根）同意先结算无争议部分，争议部分单独处理，同意按**与格力基建造价科及建宇造价咨询对数后三方无争议的造价17032279.25元出具结算书三方确认盖章（确认时间为2019年7月18日）。

3.**尽心尽力为施工方服务了约四年（2016年10月15日至2019年6月30日止合计44.5个月），期间只收到11个月的工资报酬合计55000元，尚拖欠33.5个月的工资报酬合计167500元未支付。

4.**提供并履行了“格力智能制造中心一期项目”造价相关的工作及义务为不争的事实（格力基建科及华禹造价咨询和建宇造价咨询的本项目相关人员均可证实、**提供的Ｕ盘内全部文件为本项目计量计价及对数等全过程文件依据），被告广东争芳建设有限公司为本项目工程直接承包人及工程承包方收款人，所有工程进度款及结算款已全部进账广东争芳建设有限公司（帐号：4400××××0848），无论其与方金根是合伙人或代理人或分包人关系也好，都无法逃避广东争芳建设有限公司为本项目工程承包人的责任，应支付**工资报酬￥167500元，其与方金根的经济纠纷不能作为拒付**工资报酬的理由（两被告之间的经济纠纷可由其双方另案处理，不应纳入本案考虑范围），两被告以过桥抽板及抵赖式的恶意拖欠**工资报酬的做法理应受法律限制，根据“珠海市建筑市场信用红黑名单管理办法”应将其列入黑名单限制其参加工程建设招投标活动，不能纵容失信无良施工企业，以免祸害更多工程人员。

5.根据争芳公司提供的与方金根的借款单来看，争芳公司有挪用工程资金搞高利贷放数等违规金融业务并恶意拖欠**工资报酬，并要求广东高等法院判令争芳公司支付拖欠**工资报酬至今的相应利息（按银行贷款利息计算，其实这做法已经是纵容了争芳公司恶意拖欠可赚取高利息差额，政府应有惩罚措施打压和禁止此类违法违规行为）。

6.**请求二审法院判令争芳公司支付**拖欠工资、利息、诉讼误工费及交通费、精神损失费、诉讼费及财产保全诉讼费等，合计为193530.25元（未包括2021年4月以后的利息），请求法院主持公道。

方金根答辩称：一、方金根与争芳公司为代理与被代理关系，方金根在涉案格力工程项目中履行的是委托代理行为，争芳公司作为**提供劳务的接受方及被代理人，应为向**支付相应劳务报酬的责任主体。

1.方金根与争芳公司之间为委托代理法律关系。

根据方金根在一审提交的经争芳公司及法定代表人黄启杭盖章的2016年11月24日《法定代表人授权委托书》，该委托书明确了委托方金根代表本人黄启杭负责格力智能制造中心项目一起工程施工的一切有关事项；2019年11月12日《关于格力智能制造中心项目一期工程项目结算联系人的授权委托书》则明确了公司法定代表人黄启杭、方金根及**均为争芳公司的授权代理人，为公司的结算联系人，负责格力智能制造中心项目一期工程项目的结算核对、洽谈及除工程结算最终结算确认以外与工程结算有关的一切事务，授权委托书的有效期是2019年11月12日至工程结算办理完结时止。根据该两份授权委托书，方金根与争芳公司形成合法有效的委托代理关系。

2.方金根在代理权限内以被代理人争芳公司的名义所实施的招聘员工的行为所形成的权利义务应当由被代理人争芳公司承受。

根据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条的规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”方金根根据争芳公司的委托，在代理权限内就涉案格力工程项目以争芳公司的名义招聘员工，聘请**提供跟进项目造价及工程结算等工作，涉案格力工程项目承包方为争芳公司，**为争芳公司施工项目提供项目造价及工程结算的服务工作，相应的权利及工作成果均为争芳公司所接受，因此，方金根所实施的招聘**为涉案格力工程项目的造价人员及工程结算人员的行为的法律后果应当归属于被代理人争芳公司，即争芳公司对**应当承担被代理人的责任并向其支付相应的劳务报酬。

综上，一审法院认定争芳公司与方金根之间的委托代理关系具有法律效力，被代理人争芳公司应当向**支付相应的报酬事实认定及适用法律正确。

二、争芳公司主张与方金根存在挂靠或转包法律关系无任何事实依据，争芳公司应承担举证不能的不利后果。

争芳公司与方金根之间的委托代理法律关系同时已经珠海市香洲区人民法院（2021）粤0402民初9797号案件审理认定，不论是在本案还是在9797号案件中，争芳公司主张与方金根存在挂靠或转包关系均未能提供合法有效的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款的规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”但在一审及二审中，争芳公司均未能提供任何有效证据（如书面挂靠协议或转包协议等）证明方金根与其为挂靠或转包法律关系，争芳公司均是通过与本案格力工程项目无任何关联的其他项目事实去推断方金根即为本案所涉工程的实际施工人员，明显证据不足。

且在涉案格力工程项目招投标过程中，投标保证金、招标代理费等均由争芳公司支付，方金根并未以承包人争芳公司的委托代理人身份签订施工合同、也没有与发包人珠海凌达压缩机有限公司就施工合同事宜进行磋商，涉案格力工程项目施工合同实际上由争芳公司法定代表人黄启杭代表公司签订；在施工合同履行过程中，方金根均是以争芳公司名义进行施工工程的管理工作，依据争芳公司出具的授权委托书在授权范围内从事相应的代理工作，因此，方金根与争芳公司之间的行为并不符合挂靠或转包的基本要件，双方不构成挂靠关系或转包关系。

综上所述，方金根与争芳公司为委托代理关系，**主张的劳务报酬应当由被代理人争芳公司承担。争芳公司主张方金根为项目实际施工人且应由方金根承担**的劳务报酬无任何事实和法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令争芳公司、方金根向**支付在“格力智能制造中心一期工程”中尚欠的工资167500元、律师费12500元、交通误工费5000元、精神损失费5000元，共计190000元。

一审法院经审理查明，争芳公司从珠海凌达压缩机有限公司承包了格力智能制造中心项目（以下简称格力项目）一期工程，争芳公司法定代表人黄启航代表公司签订了施工合同。争芳公司称其承包工程后就将公司转包给方金根，并由方金根实际施工。为此争芳公司提供了方金根与争芳公司黄晓娜的微信聊天、银行转账凭证、手机转账凭证、争芳公司统计的账目明细等证据，根据争芳公司统计的账目明细，方金根向争芳公司转入款项114万余元，争芳公司向工程材料提供商、方金根个人转账共计1541万余元。

方金根则主张其与争芳公司之间是代理关系，而不是挂靠关系，还陈述争芳公司法定代表人黄启航还承诺每月支付2万元报酬，还支付工程利润的3%，但每月的报酬并没有支付。并提供了两份授权委托书。一份是2016年11月24日争芳公司出具的《法定代表人授权委托书》，委托方金根负责格力智能制造中心项目一期工程施工的一切有关事项，委托期限自2016年11月24日起至2017年11月24日。一份是2019年11月12日争芳公司向珠海格力电器股份有限公司出具的《关于格力智能制造中心项目一期工程项目结算联系人的授权委托书》，内容为委托争芳公司的黄启航、方金根、向泽胜、**、陈海生等人为争芳公司的结算联系人，负责格力制造中心项目一期工程项目结算工作。其中**为造价结算联系人，授权书于2019年11月12日签字生效，至工程结算办理完结时止。**在庭审中还陈述，争芳公司将格力项目托管给其，其承担了项目中劳务的调动、人员的聘请、材料的采购、项目的结算、帮黄启航融资等工作，其聘请的人员工资都是其垫付的。采购材料的大部分合同都是由其签订，争芳公司盖章。

**陈述2016年国庆节期间方金根到其家中邀请其参加格力项目造价跟进及工程结算等工作，并约定兼职工资每月5000元。方金根对**的陈述予以认可。**还提供了其与方金根之间的短信截图、参与格力项目的工地照片、参与工程造价和结算的微信聊天记录和往来邮件，并当庭提供原件进行核实。根据**与方金根2018年11月9日的往来短信，方金根确定双方约定按照5000元/月的标准兼职。**提供的工地照片，其与广东建宇工程咨询有限公司、广东华禹工程咨询有限公司员工的微信聊天记录和往来邮件，其与向泽胜的往来邮件等足以证实，**确实一直参与格力项目。**提供的其与争芳公司法定代表人黄启航自2019年5月以来的部分通话录音也证实，黄启航一直也知道**在参与格力项目，并曾就格力项目结算问题打**的电话与**进行沟通。

一审法院认为，关于**是否实施了劳务。根据**提供的与方金根2018年11月9日的往来短信，方金根确定双方约定按照5000元/月的标准兼职。**提供的工地照片，其与广东建宇工程咨询有限公司、广东华禹工程咨询有限公司员工的微信聊天记录和往来邮件，其与向泽胜的往来邮件等足以证实，**确实一直参与格力项目。**提供的其与争芳公司法定代表人黄启航自2019年5月以来的部分通话录音也证实，黄启航一直也知道**在参与格力项目，并曾就格力项目结算问题打**的电话与**进行沟通。因此，**受聘参与格力工程项目，并提供劳动的事实，一审法院予以确认。**受聘完成特定任务，在完成任务的期限内，如何完成任务则属于**自行安排的范畴，争芳公司及方金根一直也没有提出异议，因此争芳公司提出**没有每天提供劳动，在核对报酬时应予扣减，一审法院不予采纳。根据三方确认的《格力智能制造中心项目一期工程结算书》，2020年7月18日争芳公司才最终确认了结算结果。因此**主张其提供劳动至2020年6月在其应享有权利的范围内，一审法院认定**自2016年10月15日至2020年6月为格力工程项目提供了劳动。按照5000元/月的标准，**应得的报酬为222500元（5000元/月×44.5个月），扣除**已经收到的55000元，尚欠167500元。至于**主张的交通费、误工费、律师费，**并未提供相应的证据，应当承担举证责任，一审法院不予支持。**主张的精神损失费，没有法律依据，一审法院不予支持。

关于责任的承担主体问题。争芳公司主张与方金根之间是转包关系，但并未提供转包合同。而且挂靠或转包一般是由挂靠人或转包的承包人自行施工、自担费用，而争芳公司提供的按方金根要求转账给材料供应商不符合挂靠或转包的一般操作模式，更毋论争芳公司统计其超出方金根转账金额支付各种款项，也即相当于垫资为方金根实施工程，这不符合常理。因此对争芳公司主张的其与方金根为转包关系，一审法院不予认定。方金根主张双方为代理关系，并提供了两份授权委托书，争芳公司也予以认可，因此在对外关系上，该委托代理关系具有法律效力。争芳公司授权方金根代理为格力工程项目招聘员工，且在明知**为格力工程项目提供劳动的情况下，没有提出异议，方金根与争芳公司之间的代理关系对**可以产生代理的效力，争芳公司对**应当承担被代理人的责任，即应当向**支付相应的报酬。而在争芳公司与方金根之间，其委托代理关系是否真实意思表示，是否双方真实的法律关系，则不属于本案处理的范畴，本案中不予处理。**要求方金根承担法律责任，没有法律依据，一审法院不予支持。

综上，争芳公司应当向**支付劳动报酬167500元。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条的规定，一审法院判决如下：一、争芳公司自判决发生法律效力之日起三日内向**支付劳务报酬167500元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果争芳公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2050元，由争芳公司负担。

二审中，争芳公司向本院提交以下证据：证据1.（2021）粤0402民初6499号案《应诉通知书》、《传票》，《民事起诉状》、《证据清单》及《钢结构工程承包合同书》、《钢结构劳务结算清单》，证据2.（2021）粤0402民初11007-11011号案《通知书》、《应诉通知书》，《民事起诉状》、《当事人提交证据清单》，证据3.（2021）粤0402民初6738号案《应诉通知书》，《民事起诉状》、《证据清单》及《购销合同》、《补充协议》、《工程用砼对账单》、《被告逾期付款违约金计算表》，证据1-3共同证明：实际施工人方金根一直持有珠海格力智能制造中心一期工程项目专用章，在该项目工程完工后仍拒不返还。此后，更是教唆众人，与**、天下先钢结构公司等多人恶意串通，肆无忌惮地使用项目专用章确认债权，以此向法院提起诉讼。从该案提交的证据可知，合同的签订及劳务的结算均是方金根签字确认，加盖项目专用章。而使用项目专用章就是包工头（实际施工人）的显著特征。另外，2017年9月2日、11月4日、12月6日的《工程用砼对账单》均为方浩签字确认。方浩系方金根的儿子，证明涉案工程系方金根一家人共同承接完成。证据4.广东方禾建设有限公司基本信息，证明广东方禾建设有限公司（下称：方禾公司）系方金根与其儿子方浩共同开办。在珠海格力工程项目开展过程中，争芳公司有将部分款项转至方禾公司。可知，该工程系方金根与其儿子方浩共同承包完成。证据5.（2016）粤04民终1548号、（2018）粤04民终1339号、（2020）粤04民终2047号、（2017）粤04民终1277号、（2018）粤04民终456号《民事判决书》，证明方金根是职业包工头，他在同个时段承包多个建筑工程。本案珠海格力工程项目也是他承包的多个建筑工程之一。证据6.客户交易详细信息，该信息显示2017年2月27日方金根向争芳公司黄晓娜转账75万元，后争芳公司于2017年2月28日将75万元转至惠州市东一钢结构制造有限公司，支付钢材料款，工程实际施工人就是方金根，是方金根投资这个项目，以及招标代理服务费、招标交易服务费通知书，证明争芳公司先支付了费用38000元以及13653.04元，之后于9月6日，方金根及何有云将上述费用转至争芳公司法人黄启杭名下，同样证明争芳公司帮其代付费用，方金根才是实际施工人，他承包了这个工程，何有云就是方金根的妻子，本案第一笔款也是支付给何有云；证据7.咨询报告，该报告是通过中兴财产光华会计师事务所作出的，证明争芳公司与方金根之间是挂靠关系，争芳公司在格力工程项目中仅是为方金根代付相应工程款项，方金根才是实际施工人。

**质证称：证据1为中山市天下先钢结构有限公司起诉争芳公司拖欠材料款的，但**只负责格力智能制造中心项目工程造价的跟进、计算工程量和编制竣工结算以及与建设方委托的造价咨询单位对数等工作，对材料采购及支付款情况均不知情，且与**的劳动报酬纠纷案无关联因果关系，该案已有单独立案，不应纳入本案考虑范围；证据2为向泽胜、陈海生、敬宗彬、莫新华、方保海起诉争芳公司及珠海凌达压缩机有限公司拖欠他们在格力智能制造中心项目的劳动报酬，他们是项目土建技术员和安装技术员、资料员及施工员等，但实际工资报酬已付多少及拖欠多少**不清楚，且该案已有单独立案，不应纳入本案考虑范围；证据3为珠海奥砼商品混凝土有限公司起诉被告拖欠材料款的，**对所有的材料采购及支付款情况均不知情，且与**的劳动报酬纠纷案无关联因果关系，该案已有单独立案，不应纳入本案考虑范围；证据4是广东方禾建设有限公司的基本信息，**也是2020年10月份因收不到拖欠工资时才第一次去过方禾公司，之前从未听到过也未到过方禾公司，由于原来是方金根直接到**家里邀请只做格力智能制造中心项目的跟进及计算工程量、编制竣工结算，并与建设方委托的造价咨询公司核对少计的工程量和不合理的价格，直到最终结算完成。方金根提供的均为广东争芳建设有限公司（原名：珠海争芳园林工程有限公司）与珠海凌达压缩机有限公司签订的“格力智能制造中心项目一期”合同，所有的结算及对数均以合同为依据，**全部的工作均代表广东争芳建设有限公司，对数过程中建设方亦有要求广东争芳建设有限公司提供委托书。证据5是过往法院判决书涉及方金根的案件，与格力智能制造一期项目无直接关连，也与**毫无关系。证据6和证据7和**无关。

方金根质证称：证据1真实性认可，合法性及关联性不予认可，该案件事实查明及法律关系认定应当以方金根提交的民事判决书为准，根据该案一审判决内容，香洲区人民法院已经认定方金根与争芳公司为委托代理关系，争芳公司未能提供任何有效证据证明，其与方金根存在挂靠或转包关系，争芳公司主张方金根与**及其他第三方恶意串通使用项目专用章确认债权毫无事实依据。方金根受争芳公司委托作为涉案格力工程项目的现场管理人，在代理权限内从事的一切与项目相关的事项均为有效；证据2真实性认可，合法性、关联性不予认可，该案件事实查明及法律关系认定应以法院最终判决为准，并且根据方金根本案中提交的关于《格力智能制造中心项目一期工程项目结算联系人的授权委托书》可见，争芳公司提交的证据2中的原告向泽胜及陈海生均为委托书明确的结算联系人，其情形基本与本案**主张事实一致。证据3真实性认可，合法性、关联性不予认可，该案件事实查明及法律关系认定应以法院最终判决为准，涉案格力工程项目中，方浩实际上也为争芳公司提供劳务，在项目施工过程中主要作为安全监督人员，方浩每月劳务报酬均由争芳公司向其支付；证据4真实性、合法性认可，关联性不认可，方禾公司与本案没有任何关系，方禾公司从未参与本案涉案工程格力项目的施工，争芳公司向方禾公司仅仅支付了4万元，该4万元为方金根的劳务报酬，争芳公司仅凭向方禾公司转账4万元，且仅仅提供方禾公司工商登记信息，就推定涉案项目为方金根与方浩共同承包没有任何事实依据，如果方禾公司承包涉案项目不可能仅仅通过口头约定，而没有任何书面协议，且在一审审理中，争芳公司从未提及方浩为承包人，一直强调方金根为实际施工人，其二审中又称方金根与方浩未共同承包人，前后陈述不一。证据5判决书真实性、合法性认可，关联性不认可，首先这些判决均非本案所涉项目，与本案无关，均不能作为本案案件事实认定依据，其次针对（2016）1548号判决，该判决中的争议内容正是因为招标代理费到底由哪方承担，最终导致没有签订书面分包协议，而判决书中明确的口头约定是指未签订书面协议，并不能当然认为行业惯例就是口头协议，针对（2018）1339号、（2017）1277号两份判决，该两案中方金根为挂靠人或实际施工人，均有签订书面合同，如在本案中方金根为实际施工人，则也应当签订书面合同，但方金根与争芳公司从未就涉案项目签订任何书面挂靠或转包协议，针对（2018）456号判决，争芳公司引用的部分并非法院查明事实部分，为破产管理人代理人的主观描述，关于案件情况应当直接引用原判决书，针对（2017）2927号判决，该判决恰恰证明方金根在该案中提供的劳务，而不是承包人，部分文件由方金根签字确认，是因为方金根在工地现场提供管理服务，与本案情况一样。证据6真实性、合法性认可，关联性不予认可，该75万实际上是在工程项目刚开始的时候由于争芳公司尚未收到发包方所支付的工程款，资金存在困难，经争芳公司法人黄启杭与方金根协商及请求，由黄启杭向外借款，方金根提供信用担保，该笔款项正是对外借款，方金根收到借款后就将借款转至争芳公司指定账户，并由争芳公司向外支付工程材料款。证据7恰恰证明涉案工程投标均由争芳公司进行，所涉及的招标代理费、交易服务费均由争芳公司直接支付，符合争芳公司作为实际承包人的行业惯例，至于争芳公司提供的何有云向黄启杭转账的费用，该费用与争芳公司实际的招标代理费、交易服务费金额不一致，不能仅仅通过该转账凭证就认定该部分款项就是方金根向争芳公司偿还的招标代理费及交易服务费，因此争芳公司所称代方金根支付该费用不能成立。关于咨询报告真实性认可，合法性、关联性不认可。从咨询报告第一段可见，该咨询报告是争芳公司单方委托制作，且该报告所依据的资料也是争芳公司单方编制，并且会计师事务所仅仅针对争芳公司部分往来债务及支出单据进行抽查，不具有全面性，并且通过该咨询报告第一点倒数第三行的内容可见，争芳公司认为双方口头协议按中标表的5%由方金根支付争芳公司业务费，并收取管理费2%，但在一审中争芳公司从未提及5%的业务费，由此可见，双方未签订任何挂靠或转包协议，不存在挂靠或转包关系，因此该咨询报告不能作为认定本案案件事实的依据。

二审中，**向本院提交了一份全国工程造价员资格证书，证明**为工程造价专业人员，**提供了劳动就应该得到报酬。

争芳公司质证称，对该资格证书有异议，根据2016年1月25日中国建设工程造价管理协会发布的《关于做好取消全国建设工程造价员职业资格后续工作的通知》可知，2016年1月25日国务院已经取消该资格证书，并且通过2018年9月6日中国建设工程造价管理协会发布的《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》提到了取消资格证之后要求造价员参加造价员考试，获取新的资格证书，因此**提供的证书无效，其没有相关资质。

方金根质证称，其对该证书三性认可。

方金根向本院提交（2021）粤0402民初6499号、（2021）粤0402民初9797号两份民事判决书，证明在多个案件中经香洲区人民法院审理，均认定方金根与争芳公司之间为委托代理关系，在各案件中争芳公司均未能提供任何有效证据证明与方金根存在挂靠或转包法律关系。

争芳公司质证称，这两份判决书也是争芳公司提交的诉讼资料的延续，该判决书可以证明方金根是实际施工人，所有款项都是他实际经手，该两份判决与本案有区别。

**质证称，该判决书和**无关，由法院确认。

**、争芳公司、方金根二审提交的证据，均与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信作为二审新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。

关于本案争议焦点，本院综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，综合评判如下：

本案中，**在二审陈述其并不明确方金根与争芳公司究竟是何关系，但其受方金根的雇请在争芳公司承建的涉案项目中提供了劳务，应获得劳务报酬。方金根对其雇请了**并曾支付**部分劳务报酬的事实予以认可，但辩称其是争芳公司涉案项目的代理人，其所实施的雇请行为应由争芳公司承担责任。争芳公司对其与方金根之间的代理关系不予认可，主张双方为挂靠关系，方金根才是该项目的实际施工人，应由方金根承担雇主责任并支付劳务报酬。本院认为，对于方金根雇请**在涉案项目中提供劳务、二人约定了劳务报酬金额、**实际提供的劳务范围以及尚未获得劳务报酬的总金额等事实，**及方金根均予以认可，本院予以确认。本案争议焦点为**劳务报酬的支付主体，方金根主张其与争芳公司为代理关系，但其仅提交了争芳公司及法定代表人黄启杭盖章的2016年11月24日《法定代表人授权委托书》，至于双方代理费如何支付、是否支付、若已支付则支付的代理费中是否已包含由方金根雇请员工的工资，方金根均未举证证明。鉴于争芳公司否认与方金根之间的代理关系，且方金根提交的证据不足以证明双方为真实代理关系，因本案案由为劳务合同纠纷，方金根与争芳公司之间法律关系的争议并非本案的审理范围。根据本案的现有证据，本院确定方金根为**的雇主，应向**支付劳务报酬167500元，一审在未明确方金根与争芳公司之间是否为真实代理关系的情况下，判定争芳公司向**支付劳务报酬，理据不足，本院依法予以纠正。至于方金根向**支付劳务报酬后，是否可依照其所述之代理关系向争芳公司追偿，方金根可另循途径解决。

综上所述，争芳公司的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初20030号民事判决；

二、方金根自本判决发生法律效力之日起十日内向**支付劳务报酬167500元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2050元、二审案件受理费3650元（争芳公司已预交4100元，多预交部分由本院负责退回），均由方金根负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇二一年十月二十八日

书记员　　黄瑞绮