捚地建设集团有限公司、青海玛龙文化旅游开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青23民终22号

上诉人（原审被告）：博地建设集团有限公司（原百盛联合建设集团有限公司），住所地浙江省温州市瓯海区。

法定代表人：陈崇恩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡崇武，浙江六和（温州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青海玛龙文化旅游开发有限公司，住所地青海省尖扎县马克唐镇。

法定代表人：桑杰尖措，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓宁，青海易合晗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：全海真，青海易合晗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月16日出生，汉族，农民，住青海省西宁市。公民身份号码：XXX。

委托诉讼代理人：杨燕明，青海雁合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海顺瑞建筑劳务有限责任公司，住所地青海省互助土族自治县威远镇。

法定代表人：吉顺德，该公司总经理。

上诉人博地建设集团有限公司（以下简称博地公司）、青海玛龙文化旅游开发有限公司（以下简称玛龙公司）与被上诉人***、青海顺瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称顺瑞公司）建设工程合同纠纷一案，***于2018年9月30日向尖扎县人民法院提起诉讼，尖扎县人民法院于2019年6月18日作出（2018）青2322民初290号民事判决，***不服，向黄南藏族自治州中级人民法院提起上诉。黄南藏族自治州中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）青23民终38号民事判决，驳回上诉，维持原判。***申请再审，黄南州藏族自治州中级人民法院于2021年7月15日作出（2021）青23民监1号民事裁定，再审本案。黄南州藏族自治州中级人民法院于2021年9月28日作出（2021）青23民再1号民事裁定，撤销黄南藏族自治州中级人民法院（2019）青23民终38号民事判决及尖扎县人民法院（2018）青2322民初290号民事判决，发回尖扎县人民法院重审。尖扎县人民法院于2021年11月10日立案受理，于2021年12月27日作出（2021）青2322民初439号民事判决。上诉人博地公司、玛龙公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人博地公司的委托诉讼代理人胡崇武，玛龙公司的法定代表人桑杰尖措及其委托诉讼代理人李晓宁、全海真，被上诉人***及其委托诉讼代理人杨燕明，被上诉人顺瑞公司的法定代表人吉顺德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博地公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销青海省尖扎县人民法院（2021）青2322民初439号民事判决；二、依法改判驳回***对博地公司的一审诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：1．***作为顺瑞公司的委托代理人，非本案适格诉讼主体。（1）案涉工程项目系由顺瑞公司与百盛联合建设集团有限公司青海分公司（以下简称百盛分公司）签订合同并建立劳务承包关系，***与吉顺德是顺瑞公司的委托代理人，与博地公司及百盛分公司不存在承包合同关系，其不具有本案诉讼主体资格，无权向博地公司、百盛分公司主张权利。双方提供的《喜马拉雅民俗文化村1#、2#、3#、4#楼项目劳务大包承包合同》（以下简称《劳务大包合同》）明确了上述关系，合同第十六条第一款约定“本合同乙方签订人即为乙方全体人员就本工程项目一切费用结算的委托代理人”，落款处***作为顺瑞公司委托代理人签字，可以证明涉案项目劳务承包的主体关系，即为顺瑞公司与百盛分公司。（2）在合同实际履行过程中***与吉顺德均系代表顺瑞公司从博地公司、百盛分公司及玛龙公司领取款项，并由顺瑞公司、***、吉顺德自行分配，不存在单独结算的事实，顺瑞公司收取的款项中包括了***主张的部分款项，***与顺瑞公司之间属于内部关系，不论其内部如何约定，根据合同相对性原则，其只能向顺瑞公司而非博地公司、百盛分公司直接主张权利。2．博地公司、百盛分公司非本案诉讼适格被告。既与***不存在建设工程施工合同关系，***就无权向博地公司、百盛分公司直接主张权利。***与顺瑞公司、吉顺德签订的合作协议，仅能表示其合伙承包顺瑞公司的劳务内容，涉及各自内部利益时仅能向相对方主张。3．原审认定***属于实际施工人错误。《劳务大包合同》明确***系顺瑞公司的代理人而非实际施工人，百盛分公司一直是与顺瑞公司履行合同内容，与***不具有合同关系，且***与吉顺德的协议明确了其内部属于合伙关系。根据***及顺瑞公司陈述，其承接劳务是直接与玛龙公司洽谈，即便***被认定为实际施工人，根据法律规定，建设工程施工合同中能够突破合同相关性原则的唯一承担主体也仅是发包人，本案发包人是玛龙公司，且发包人也仅在欠付工程款范围内承担责任。博地公司、百盛分公司与***不存在合同关系，***突破合同相对性原则向总包单位主张权利，无事实与法律依据。4．博地公司、百盛分公司以及玛龙公司已超额支付顺瑞公司劳务承包费，不存在欠付情形。一审错误认定顺瑞公司劳务承包费总价，且未认真审查顺瑞公司所收取的总劳务费，导致博地公司、百盛分公司以及玛龙公司合法权利遭受损失。因建设单位未依约支付工程款，案涉项目于2015年11月停工至今。顺瑞公司、***、吉顺德均确认顺瑞公司已完工程量为47％，有《结束协议书》《结算证明》《情况说明》等证据证明，扣除未完工程量500000元，顺瑞公司劳务承包费结算总价6943014元。且上述证据都明确了顺瑞公司按《劳务大包合同》约定的总价每平方580元计算，其中既包括***的部分，也包括顺瑞公司或吉顺德的部分。一审忽视明确的书面证据与事实，在无根据的情况下认定博地公司及玛龙公司应付顺瑞公司总工程款为9985144元，属认定事实错误。在第一次诉讼时，博地公司、百盛分公司以及玛龙公司已向顺瑞公司支付劳务费超过7000000元，不仅超过合同约定的进度付款金额，且已超出顺瑞公司劳务承包费总金额。其中，博地公司及百盛分公司支付5084000元，通过诉讼博地公司、百盛分公司与玛龙公司支付1000000余元，玛龙公司另表示支付了1000000余元，由于顺瑞公司、吉顺德、***通过诉讼的方式主张劳务费，导致工程款超付。对此节一审法院未查明，存在重大过失。5．一审对于《结算证明》的认定错误。***认为《结算证明》可证实其工程量已完90％，应按该比例与其结算，上诉人对三性表示不认可。从形式内容看，属于证明性质，并非结算协议，仅能证明***与吉顺德之间内部完成情况，并非***与博地公司及百盛分公司的结算依据，不能以此证明***的主张。上半部分，明确顺瑞公司已完工程量为47％，其中包括***、吉顺德的工程量，扣除尚未完成的工程量500000元，及质量保修金120000元，顺瑞公司结算总价为6943014元。***确认了上述事实，表明其认可该内容，且结算总价与质量保修金的比例也与《劳务大包合同》关于质量保修金按2％扣除的约定基本相符。按照约定，工程主体封顶支付已完成工程量的70％，即不超过5000000元。截至第一次诉讼，博地公司、百盛分公司与玛龙公司支付劳务费用已超过7000000元，已超付顺瑞公司劳务承包费，不存在拖欠的事实。下半部分，在明确顺瑞公司总工程量为47％的前提下，确认了***与吉顺德均按47％结算，两者相加即为顺瑞公司所完成总工程量，《结束协议书》及***出具的《情况说明》均可佐证。***的诉请款项只是其与吉顺德、顺瑞公司内部纠纷，其无权直接向博地公司、百盛分公司及玛龙公司主张劳务费。6．根据***所说，是顺瑞公司将工程违法分包给***，故顺瑞公司理应承担支付***工程款的责任，***放弃对合同相对方顺瑞公司主张权利，则亦无权向总包单位博地公司及发包人玛龙公司主张权利，一审未对该事实进行认定，显属错误。根据合同相对性原则，博地公司、百盛分公司向顺瑞公司支付劳务承包费，属正常履约行为，不存在过错，且已超付。7．博地公司、百盛分公司及玛龙公司已支付顺瑞公司全部劳务承包费，***作为顺瑞公司的代理人明知已超额支付，又与顺瑞公司、吉顺德轮番起诉要求重复支付巨额劳务费，存在明显恶意诉讼、虚假诉讼之嫌。8．已超额支付顺瑞公司劳务承包费，不存在逾期付款违约行为，且《劳务大包合同》已于2017年7月解除双方并办理了结算，经确认结算总价为6943014元。根据《劳务大包合同》第十五条第1款约定，一审判决支付逾期利息无事实和法律依据。

玛龙公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销青海省尖扎县人民法院（2021）青2322民初439号民事判决并改判驳回***对玛龙公司的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误。（1）对《结算证明》所证明的事实认定错误。一审认为***承包单项已完成90％，现按47％结算，对***的工程量应按双方确认的单项已完成90％结算。玛龙公司作为发包人，仅对已完整体工程向总承包人博地公司进行结算，同时《结算证明》载明应计算工程量：7563014.4-620000元=693014元，玛龙公司法定代表人桑杰尖措签字注明“总结算（均按47％）”，是否进行分项结算与玛龙公司无关，于玛龙公司而言，已完成总工程量为47％，工程款为693024元，玛龙公司已支付工程款7260000元，已超付。（2）玛龙公司与川军公司签订的《劳务协议》无法证明***已完工程量及对剩余工程量43％是否放弃。2．一审法院认定的基本法律关系错误。（1）玛龙公司一审提交的***向玛龙公司出具的《情况说明》载明“本人认可百盛公司核定的已完成的工程量47％计算，吉顺德多领的工资实际上是占有了本人的辅材款”，说明***对完成工程总量47％的核定是认可的，同时对侵权主体是明知的，同时还载明“吉顺德负责的土建只完成了打灰部分，水电暖只完成了预埋部分，其他均未完成，地板砖、涂料都未施工”，若是存在《结算证明》中的分项结算，吉顺德已完工程量是否能达到47％，恰恰证明47％系对已完工程总量的结算，同时作为合伙人的***对该事实也是明知的，该份证据系本案查明案件事实的关键性证据，但一审法院并未评价或认定。（2）证人王得彩的证言违背案件事实。备案资料中显示王得彩的身份系百盛公司的技术负责人，许巍玲系百盛公司的项目负责人。2016年4月8日，由王得彩、许巍玲出具的《喜马拉雅民俗文化村1-4号楼2015年已完工程量劳务费情况》载明“已完成工程量：总工程量47％”，说明王得彩对已完工程量47％是明知的，与证人证言不一致，同时结合项目部负责人许巍玲注明“根据实际完成工程量及所签订的劳务合同协议，项目部确认以上工程款结算符合现状”，证明王得彩的证言存在虚假陈述，同时进一步证明对发包人玛龙公司而言已完工程量是47％，已超付工程款。

***辩称，一审判决认定事实清楚确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．关于***是否为顺瑞公司的委托代理人，是否为本案适格原告的问题。合同签订之初乙方只有吉顺德和***，此时顺瑞公司尚未成立，何来顺瑞公司代理人一说，合同订立以后，为了看上去更合规，才成立顺瑞公司，后加盖了公章。在合同履行过程中，二上诉人均清楚***和吉顺德是分别按照各自的单价，分别承包的材料和劳务，分别结算，***从未以顺瑞公司代理人身份从事任何代理，在合同履行时，从未以代理人身份行使合同权利和履行义务。且顺瑞公司在庭审中已经明确表明***并非其代理人，故此上诉理由不能成立。2．关于一审对《结算证明》是否认定错误的问题。***认为并无不当。（1）《劳务大包合同》乙方只是吉顺德和***，***负责材料，吉顺德负责木工以外的人工工资，合同乙方并没有顺瑞公司。（2）二上诉人有意将顺瑞公司和吉顺德区分开来，以此认为《结算证明》中顺瑞公司只完成47％工程量，***完成的90％就只能是47％范围内。而本案事实是，《结束协议书》《结算证明》中的顺瑞公司就是代表吉顺德，吉顺德就是指顺瑞公司，顺瑞公司完成47％是指吉顺德完成了其承包单价的47％。《结束协议书》《结算证明》反映的真实内容是，案涉工程主体封顶，吉顺德（即顺瑞公司）完成了其承包单价325元中的47％，***完成了自己承包单价255元中的90％，二上诉人与***书写结算证明时，没有否认这一客观事实，所以注明***已完成其承包单项的90％，三方签字盖章，均予以认可。3．关于博地公司是否为本案诉讼适格被告，***是否为实际施工人的问题。博地公司认为与***不存在建设工程施工合同关系，但庭审中各方都出示了《劳务大包合同》，甲方是博地公司（百盛公司），乙方是***和吉顺德，正因博地公司对***身份是认可的，作为甲方，其认可***实际完成90％并加盖了公章，与***就工程量完成情况和支付方式进行结算。博地公司是与***签订合同的主体，作为甲方应当承担给付责任。案涉工程是建设单位玛龙公司借用或挂靠了百盛公司的名义，因为建筑主材混凝土和钢材均由玛龙公司提供，主体的全部劳务由***和吉顺德负责，施工现场施工设备和机械均非百盛公司所有，***和吉顺德就是出借资质或挂靠的百盛公司的转包人，***用自己的资金、人员、机械完成了案涉工程的周转材料，根据司法解释属于实际施工人。4．关于二上诉人是否已超额支付顺瑞公司劳务承包费，是否存在欠付的问题。至一审结束，二上诉人未支付一审判决的43％，应当推定玛龙公司欠付博地公司这43％工程款。同理，博地公司也未向***支付43％工程款，至今未给付，和欠付工程款并无不同，一审判决二上诉人承担给付责任并无错误。5．关于是否存在逾期付款违约行为，一审判决支付逾期利息有无事实与法律依据的问题。根据法律规定，利息从应付工程价款之日开始计付。合同约定从2016年11月竣工后给付，至今已逾五年，按照中国人民银行贷款市场报价利率4.65％计算，一审判决并无错误。

顺瑞公司辩称，吉顺德通过玛龙公司的经理认识***，签订案涉合同时彼此不熟不信任，所以才由吉顺德和***两人签字，后因玛龙公司说必须要有劳务公司盖章，二人才商量由吉顺德注册劳务公司，营业执照和公章于2015年7月20日才批准下来。从***与吉顺德2015年6月25日签订的《协议书》《结算证明》可以看出***负责辅材及劳务，吉顺德负责施工进度及劳务，《结算证明》能够证明***承包单项已完成90％，而吉顺德只完成了自己分包的325元的47％，二人的结算证明也是分开计算。关于工程款情况，百盛分公司支付给顺瑞公司支付2027000元（其中支付：甘仁义270000元、才旦卓玛270000元、董有辉500000元、吉顺德257000元、支付吉文德730000元），其中吉顺德的257000元，顺瑞公司只收到100000元，7000元是***木工班组生活费及住宿费，150000元是由玛龙公司支付给***的，因其不在由吉顺德打的领条；玛龙公司支付给顺瑞公司610000元，其中280000元支付给***，顺瑞公司只收到330000元，有尖扎县人民法院（2018）青2322民初290号民事判决书、黄南藏族自治州中级人民法院（2019）青23民终38号民事判决书证明；关于1537978.5元，是由玛龙公司交付法院执行局，而吉顺德的工人涉及53件案，执行案款仅为914858元，由顺瑞公司及百盛分公司提供证据材料可以证明，故一审法院认定1537978.5元没有事实依据。同时，不认可结算后再减去未完成工程量500000元和质保金120000元，因在确认按47％计算的工程款中已减去了未完成的工程量，不应重复扣减。

***向一审法院起诉请求：1．请求法院判令三被告支付原告工程款4047248元；2．判令支付起诉之日（2018年9月26日）逾期付款利息360458元，此利息并计算至判决生效之日；3．判令第一、第二被告支付停工窝工损失，包括塔吊、钢管、扣件租赁费、工地看守人员工资共计483000元；以上合计4890706元；4．本案的诉讼费用由以上被告承担。事实和理由：2015年6月11日，百盛分公司作为承包方和发包方玛龙公司签订了《尖扎县喜马拉雅民俗文化村建设工程施工合同》。原告和吉顺德经与玛龙公司负责人协商同意由其二人承包该建设工程主体部分的劳务。2015年6月20日，百盛分公司和顺瑞公司签订了《劳务大包合同》，***和吉顺德在该合同中签字。合同约定：百盛分公司将喜马拉雅民俗文化村1-4#楼项目承包给顺瑞公司，承包形式为劳务大包，承包内容及范围：除屋面（保温、防腐）防水、外墙保温、门窗、基础土方开挖外、其它施工图所示全部内容及现场临电、临水、临设设施维护维修，机械回填土人工配合等。付款方式为按每栋主体封顶后付已完工程量的70％，其余按各分部完工验收合格后付累计已完工程量的80％，剩余工程款在工程竣工验收合格后支付。2015年6月25日，***与吉顺德签订《协议书》，协议约定：将喜马拉雅民俗村项目中的劳务及周转材料等工程由***和吉顺德二人承包，原告提供所有的辅材、塔吊、龙门架及木工劳务以255元／平方米承包。经双方履行合同，项目主体于2015年11月封顶，2016年11月工程停工。2017年8月18日，***与百盛公司签订《结算证明》，百盛分公司确认原告已完成个人承包单项255元／平方米中的90％，现按47％结算。因***已和玛龙公司约定剩余的砌体和构造柱等工作由***来完成，故《结算证明》中对剩余43％的给付时间未做具体约定。2017年10月30日，***和玛龙公司签订《劳务协议》，约定由***完成吉顺德未完成的剩余工程。合同签订后只施工数十天，又因玛龙公司的原因被迫再次停工。期间，***雇佣人员看护工地和设施设备，直至2018年5月***撤离工地。从2016年11月至2018年5月，***共计垫付塔吊、钢管、扣件及看守人员的工资483000元。期间，被告向***支付劳务费2320000元，但对剩余的劳务费以及停工窝工的损失一直未付。2018年***向尖扎县人民法院起诉，一审判决后执行到位1005118.4元。庭审中，***放弃对被告顺瑞公司的诉讼请求，并变更第一项诉讼请求要求被告博地公司、玛龙公司支付工程款3836248元及相对应的利息。

一审法院认定事实：经玛龙公司发包，由百盛分公司承包了尖扎县喜马拉雅民俗文化村1-4#楼建设项目。2015年6月20日，百盛分公司与顺瑞公司签订了《劳务大包合同》。合同约定百盛分公司将喜马拉雅民俗文化村1-4#楼项目承包给顺瑞公司，承包形式为劳务大包，承包内容及范围：除屋面（保温、防腐）防水、外墙保温、门窗、基础土方开挖外，其他施工图所示全部内容及现场临电、临水、临设设施维护维修及文明施工，机械回填土人工配合等。承包单价为按审核后的图纸建筑面积580元／平方米。付款方式为按每栋主体封顶后付已完工程量的70％，其余按各分部完工验收合格后付累计已完工程量的80％，剩余工程款在工程竣工验收合格后支付。2015年6月25日，顺瑞公司法定代表人吉顺德与***签订《协议书》，协议约定喜马拉雅民俗村项目中的劳务及周转材料等工程由吉顺德和***二人承包。由吉顺德负责劳务施工进度，***负责提供全部辅材。劳务及辅材总承包价以建筑面积580元／平方米，其中：吉顺德劳务为325元／平方米承包，***辅材等为255元／平方米承包。2016年11月，喜马拉雅民俗村建设工程停工。2017年8月18日，***与百盛分公司结算工程量并签订《结算证明》，该《结算证明》载明：***承包单项已完成90％，现按47％结算。吉顺德和***各自承包单价分别结算内容：吉顺德工程款为325元／平方米×27744平方米×47％=4237896元（未扣除未完成工程量及保修金）；***工程款为255元／平方米×27744平方米×47％=3325118.4元。有玛龙公司法定代表人桑杰尖措、***的签名及百盛分公司盖章确认。2017年10月31日，***以青海川军建筑劳务有限公司（以下简称川军公司）法定代表人身份与玛龙公司签订《劳务协议》。协议约定：工程复工时间为2017年11月1日，停工时间为2017年11月30日，工期为30天；将剩余工程中以砌体为主附带构造柱的钢筋绑扎及浇筑交由***完成。

工程承包合同履行期间，玛龙公司向百盛分公司、顺瑞公司共支付工程款、农民工工资等款项7260000元。其中，支付顺瑞公司810000元，被法院执行和主动履行农民工工资等案款1537978.5元。玛龙公司向百盛分公司付款4770000元。百盛分公司向***支付了1890000元、玛龙公司向***支付了150000元、211000元，顺瑞公司向***支付了280000元，共计2531000元。2020年2月5日，博地公司被法院强制执行拖欠***的工程款1005118.4元。

再查明，百盛联合建设集团有限公司于2019年4月10日更名为“博地建设集团有限公司”。百盛联合建设集团有限公司青海分公司属于博地建设集团有限公司的分公司，该分公司于2021年5月20日注销。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。百盛分公司与顺瑞公司签订的《劳务大包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。***与顺瑞公司法定代表人吉顺德基于该承包合同签订了《协议书》，并按约定履行了施工义务，后合同各方又对实际完成的工程量进行了核算并出具了《结算证明》，作为该工程项目的发包人、承包人和实际施工人，玛龙公司与博地公司应当按照结算后确定的数额履行对***给付工程款的义务。本案的争议焦点为：1．***是否系案涉工程的实际施工人及本案适格主体；2．博地公司和玛龙公司是否应当向***支付工程款及结算依据；3．博地公司和玛龙公司是否应当向***支付逾期付款利息；4．博地公司和玛龙公司是否应当向***支付停工窝工损失。

一、关于***是否系案涉工程的实际施工人及本案适格主体的问题。百盛分公司与顺瑞公司签订的《喜马拉雅民俗文化村1#、2#、3#、4#楼项目劳务大包承包合同》及附件一、二承包人处均有***和吉顺德共同的签字及玛龙公司盖章，且***和吉顺德又通过签订《协议书》约定各自分项的施工内容。合同履行期间，玛龙公司、百盛分公司均按实际进度支付给***和吉顺德工程款，故该劳务大包合同的实际施工人即为***和吉顺德。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，***以给付工程款为由向博地公司和玛龙公司主张权利，符合诉讼主体资格法律规定。

二、关于博地公司和玛龙公司是否应当向原告***支付工程款及结算依据的问题。***就案涉工程分项单独承包，且与百盛分公司在《结算证明》上明确***承包单项已完成90％，现按47％结算，对***和吉顺德各自承包单价分别进行了结算，并有玛龙公司法定代表人桑杰尖措、***的签字及百盛分公司盖章确认。故该《结算证明》是结算案涉工程款的主要依据，对***的工程量应按双方确认的单项已完成90％来计算。证人王得彩的证言以及玛龙公司与川军公司签订的《劳务协议》，明确了由***接续顺瑞公司未完成的工程，***对剩余工程量43％始终未明示放弃。根据《结算证明》***的工程款为：255元／平方米×27744平方米×90％=6367248元。减去已支付的2531000元和法院已执行案款1005118.4元为2831129.6元。即博地公司尚欠***工程款2831129.6元，故博地公司对***应当承担欠付工程款的给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，吉顺德的工程款为325元／平方米×27744平方米×47％=4237896元，扣除未完成的工程量500000元及保修金120000元为3617896元。***的工程款为6367248元，二笔合计应付工程款为9985144元。玛龙公司作为发包人已支付工程7260000元，尚未全部付清，故玛龙公司在欠付工程价款范围对***承担责任。

三、关于博地公司和玛龙公司是否应当向***支付逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，对***主张的利息应以本金2831129.6元为基数按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。对于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2017年8月18日进行了结算，***主张从2016年11月约定的竣工日期起算不适当，应当以2017年8月18日起计算利息至本案判决生效之日止。

四、关于博地公司和玛龙公司是否应当向***支付停工窝工损失的问题。根据双方《劳务大包合同》约定：“因甲方任务不足或因故无法履行合同时，甲方有权解除合同，合同解除后，甲方按照合同约定进行已完工作量结算，支付已完工作量结算价款不承担其他任何额外的相关费用”。***与百盛分公司已于2017年8月18日进行了结算并出具了《结算证明》，故博地公司不应承担***停工窝工损失。之后，***又与玛龙公司协商接续顺瑞公司未完工程并签订了《劳务合同》，约定“工程复工时间2017年11月1日，停工时间为11月30日，工期为30天。”***在履行完该合同后就应该主动撤场积极止损，其未撤场造成的损失应当由***自行承担，与玛龙公司无关，故二被告对***的停工窝工损失不承担责任。综上，***要求被告博地公司和玛龙公司给付拖欠工程款及其利息的诉讼请求理由充分，予以支持。***要求博地公司和玛龙公司承担停工窝工损失的主张证据不足，不予采信。博地公司和玛龙公司对***诉讼主体不适格且已付清工程款的答辩理由不成立，予以驳回。顺瑞公司依法不承担责任。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告博地建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款2831129.6元及利息（以本金2831129.6元为基数，自2017年8月18日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告青海玛龙文化旅游开发有限公司在欠付工程款范围内向原告***承担给付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45937.05元，由原告***负担2394.89元；由被告博地建设集团有限公司、青海玛龙文化旅游开发有限公司负担43542.16元。

二审中，玛龙公司为证明其上诉主张，向本院提交如下新证据：

1．***于2017年12月15日出具的保证书，拟证明：（1）与川军公司劳务部分里的工程量，构造柱支模、屋面女儿墙支模、钢筋绑扎、砌体及混凝土浇筑、脚手架工程量为170735元，构造柱支模、屋面女儿墙支模属于***工程量部分，不是吉顺德工程部分；（2）玛龙公司已按工程量全部付清人工工资；（3）川军公司劳务工程量与本案没有关联性。

2．青海省高级人民法院（2020）青民申229号民事裁定书，拟证明：（1）该案再审申请人为***，青海省高级人民法院于2020年8月21日驳回***的再审申请，截止本案审理阶段，该生效裁定未撤销，其中认定原一、二审事实和适用法律是正确的；（2）再审时，***提出其文化程度低，“现”和“先”书写时发生重大误解，现又提出是玛龙公司法定代表人口头承诺后续工程干完再进行结算，前后说法相互矛盾，不能成立；（3）该裁定审查结论是玛龙公司、博地公司、顺瑞公司向***支付工程款是2320000元。

3．***于2020年8月4日向青海省高级人民法院出具的情况说明，拟证明***向法院解释是其文化程度有限，书写错误导致一字之差，因工人急需钱回家，双方协商先按47％结算。

4．王得彩于2017年8月向青海省高级人民法院出具的证明，拟证明王得彩所述“甲方人员”应当属于百盛分公司。

博地公司质证称，证据1涉及的工程内容与博地公司无关；对证据2无异议；对证据3三性均有异议，前后表述不一致，不予认可；因王得彩在不同程序所提交的证明、证言存在矛盾之处，故证据4不具有真实性，不能作为证据使用。

***质证称，对证据1、2、3、4的真实性无异议，对证明方向不认可。证据1，根据川军公司与玛龙公司订立的协议完成的施工内容与案涉工程没有关联性；证据2，青海省高级人民法院只是裁定驳回***的再审请求，***还可以按照民事诉讼法的规定提起申诉；证据3、4，显示的内容与本案事实并不冲突，证实***并没有放弃剩余43％。

顺瑞公司质证称，因项目管理混乱，证据4王得彩所述“甲方人员”既属于百盛分公司又属于玛龙公司，对证据1、2、3不发表意见。

上诉人博地公司、被上诉人***、顺瑞公司均未向本院提交新的证据。

本院对玛龙公司二审提交的证据作如下认定：上述证据均提取于青海省高级人民法院，证据来源合法，对真实性予以确认。证据1中显示***施工的内容有其本人和吉顺德分别单项承包的内容，加之双方之间已经就***已完单项工程进行了确认，该份证据无法推翻***已完单项工程90％的事实，且与案涉工程不具有关联性，故对玛龙公司拟证方向不予确认。证据2虽系上级法院驳回再审申请裁定，但是并不能以此证实***没有其他救济途径，故对证明方向不予确认。证据3中***的解释表述内容，并不影响其主张剩余43％工程款的权利，故对玛龙公司拟证方向不予确认。证据4进一步证实***与百盛分公司结算时，***并未明示放弃剩余43％工程款，此节恰好与***先按47％结算，剩余工程款待后续其继续施工案涉工程时再行结算的陈述能够相互印证。

玛龙公司提出一审法院未对***出具的情况说明及王得彩的证人证言作出评价。经查，情况说明系***单方出具，且此后***与百盛分公司就***已完工程量进行核定确认，并有玛龙公司的法定代表人签字确认，一审虽未对***出具的情况说明作出评价，但不影响对案件的实质性处理；关于王得彩的证人证言，一审法院在对证据分析认定时，认为符合证据规则要求，予以认定，已做评价，并无不当。一审法院认定的事实由经双方提交并经当庭质证认证的相应证据予以证实，符合法律规定，本院予以确认。

二审另查明，***收取工程款中的280000元，系玛龙公司支付，由顺瑞公司代为转付。本案证据材料中出现的王得才与王得彩为同一人。

本院认为，根据博地公司、玛龙公司的上诉请求及***、顺瑞公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一是***是否为案涉工程的实际施工人及本案适格主体；二是***已完成工程量如何认定，其向博地公司主张工程款能否成立；三是***主张的逾期付款利息能否成立；四是玛龙公司与博地公司之间工程款结算金额如何认定，***向玛龙公司主张工程款能否成立。

第一，***是否为案涉工程的实际施工人及本案适格主体。博地公司、玛龙公司认为案涉工程项目系由顺瑞公司与百盛分公司签订合同并建立劳务承包关系，***与吉顺德是顺瑞公司的委托代理人，双方提供的《劳务大包合同》明确了上述关系；在合同实际履行过程中***与吉顺德均系代表顺瑞公司从博地公司、百盛分公司及玛龙公司领取款项，并由顺瑞公司、***、吉顺德自行分配，不存在单独结算的事实；***与顺瑞公司、吉顺德签订的合作协议，明确了其内部属于合伙关系，表示其合伙承包顺瑞公司的劳务内容，涉及各自内部利益时仅能向相对方主张，无权向博地公司、百盛分公司直接主张权利。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或者借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动最后实际施工的民事主体。本案中，百盛分公司与***、吉顺德于2015年6月20日签订《劳务大包合同》时，顺瑞公司尚未成立，签订的该合同及附件承包人处均有***、吉顺德共同的签字，合同“见证（担保）”处有玛龙公司的公章及附件“安全负责人”处有玛龙公司员工“叶旦”的签字，且***和吉顺德还通过签订《协议书》约定各自分项的施工内容，对于分项施工单价做了明确规定，同时对施工过程中影响工期的责任也是约定由各自承担。顺瑞公司成立时间在案涉合同签订后一个月，吉顺德为顺瑞公司法人，虽然《劳务大包合同》上加盖了顺瑞公司公章，但此后顺瑞公司未出具明确的授权委托书确认***为公司代理人，加之在合同履行期间，玛龙公司、百盛公司按进度支付给***、吉顺德工程款，且部分款项是直接支付给***、吉顺德承包分项下的工人，此种工程款支付方式显然已超出合同十六条“本合同乙方签订人即为乙方全体人员就本工程项目一切费用结算的委托代理人，其他人员无权向甲方直接领取和结算任何费用”约定的支付方式，博地公司、玛龙公司以该条约定及***在乙方法人或法定代表人处签字为由主张***为顺瑞公司委托代理人的上诉理由，与本案事实不符，不能成立。结合本案查明的事实，***作为自然人不具有承揽相应劳务分包的资质，其借用顺瑞公司的资质在案涉工程中承揽劳务辅材部分，施工材料、机械、人工工资均由其负责，与发包方、承包方单独进行结算，自负盈亏，自担风险，符合实际施工人的认定要件，主体适格。博地公司、玛龙公司认为***与顺瑞公司、吉顺德是合伙关系，但合伙需要具备以下特征：依合伙人订立的合伙合同而成立；由合伙人共同出资、合伙经营；由合伙人共享收益、共担风险；合伙债务由合伙人负连带责任。从《劳务大包合同》《协议书》约定的内容及合同履行过程中***与吉顺德分别施工、分别结算的情况来看，均不符合合伙关系法定要件，故该上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，百盛分公司不具有法人资格，其对外签订《劳务大包合同》，并与实际施工人进行结算产生的民事责任应由博地公司承担。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人被本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***作为实际施工人向转包人博地公司、发包人玛龙公司主张工程款，于法有据，一审对此认定并无不当。

第二，***已完成工程量如何认定，其主张博地公司支付工程款能否成立。博地公司、玛龙公司认为，根据《结算证明》，确认顺瑞公司已完工程量按47％结算，***已完工程量90％，应为确定的47％中的90％，且现按47％结算的表述，表明***已放弃剩余43％工程价款。本院认为，案涉工程中***是对其分项单独承包。经查，2017年8月18日***与百盛分公司签订的《结算证明》上明确***承包单项已完成90％，现按47％结算，同时还进一步对吉顺德、***的工程款按照各自承包单价分别进行了结算，并有百盛分公司盖章、***的签字及玛龙公司法定代表人桑杰尖措的签字确认。根据《结算证明》书写的字面意思表示以及工程至主体封顶时辅材正常用量的常识判断，加之王德彩证人证言，能够证实***完成的90％是其承包单项的90％，对其应按照双方确认的单项完成90％计算工程价款。针对《结算证明》上百盛分公司的公章真伪，博地公司一审提出书面鉴定申请后被予以驳回，二审虽然再次口头申请，但鉴于其既未向本院提交书面申请，亦未提交可启动鉴定程序的印证资料，故本院对此不做评判。至于对剩余43％工程款是否作出放弃的意思表示，本院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。根据查明的事实，***坚持主张剩余43％工程款，并提供证人王得彩的证言以及玛龙公司与川军公司签订、***署名的《劳务协议》证实由***接续顺瑞公司未完工程，玛龙公司并为此向***支付了工程款17余万元，由此证实***对剩余43％工程量始终未明示放弃。且不论“现”字是否为书写有误，该表述都不能作为其明确表示放弃剩余43％的依据，因该比例涉及工程款金额较大，仅以此作为其放弃剩余工程款的意思表示，既不符合常理，也不符合建筑工程领域交易习惯，显失公平，有悖于民事诉讼基本原则。故，根据《结算证明》，能够确定***已完工程价款为：255元／平方米×27744平方米×90％=6367248元。根据各方确认的已支付***的253100元及尖扎县人民法院通过执行到位的案款1005118.4元，尚欠***工程款：6367248元-253100元-1005118.4元=2831129.6元。博地公司作为***单项承包工程的转包人，对尚欠***工程款2831129.6元应当承担给付责任，一审对此认定正确。博地公司、玛龙公司提出应根据《结算证明》双方确认的47％为基础计算***工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

第三，***主张逾期付款利息是否能够成立的问题。本院认为，博地公司存在欠付***工程款的情形，***有权向其主张逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，根据前述博地公司尚欠付***工程款2831129.6元，***主张的利息应以2831129.6元为基数按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。关于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因案涉工程并未全部竣工验收，***主张从约定的竣工日期即2016年11月起算，于法无据。***与百盛分公司于2017年8月18日对已完工程进行结算，根据法律规定，应以2017年8月18日作为***利息起算时间，计算至判决生效之日止。据此，一审认定正确，应予维持。博地公司、玛龙公司提出工程款已超付，不存在逾期付款情形的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

第四，玛龙公司与博地公司之间工程款结算金额如何认定，***向玛龙公司主张工程款能否成立。本院认为，玛龙公司与博地公司就案涉工程总承包合同尚未进行结算，对此双方均认可。玛龙公司认为截至目前，根据《结算证明》确定的工程价款，已向博地公司支付全部已完工程价款，博地公司从中已收取管理费作为其在该项目中的利润收入，但未提交博地公司收取管理费的相关凭证。博地公司认为截至目前其已完工程价款约为14000000元，玛龙公司仅向其支付了4170000元，而博地公司已向顺瑞公司支付了600余万元，已超付，玛龙公司尚欠博地公司工程款，对此博地公司亦未就其主张已完工程价款14000000元提供相应工程资料加以佐证。鉴于案涉工程发包方与承包方就总承包合同是否存在欠付工程款情形均未提供有效证据证实，结合案涉纠纷仅涉及劳务大包部分，在因双方举证不能导致总承包合同欠付工程款金额无法明确，且双方又怠予对总承包合同已完工程总价款结算的情况下，一审法院综合全案事实和现有证据，明确就《劳务大包合同》履行过程中，各方通过《结束协议书》《结算证明》确认的***和吉顺德已完工程价款，总和为：（吉顺德）325元／平方米×27744平方米×47％-500000元-120000元＋（***）6367248元=9985144元，玛龙公司作为发包人在此期间向百盛分公司、吉顺德、***已支付工程款7260000元，就劳务大包部分玛龙公司尚未全部付清工程款，故判令其在欠付工程款范围内向***承担给付责任，并无不当。顺瑞公司关于一审认定顺瑞公司已收工程款金额有误的辩解意见，因与其所涉生效裁判确认的事实不符，本院不予采纳。博地公司、玛龙公司提出已向顺瑞公司支付全部已完工程款，不应向***重复支付的上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。

综上所述，博地公司、玛龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费45937.05元，由博地建设集团有限公司、青海玛龙文化旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　靳小宇

审 判 员　周发莲

审 判 员　李　艳

二〇二二年六月二十八日

法官助理　多杰措

书 记 员　王**兰