钱海、江苏鹿苑建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终2907号

上诉人（原审原告、反诉被告）：钱海，男，1980年2月1日出生，汉族，住张家港市。

委托诉讼代理人：李淑青，江苏筹胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏鹿苑建设集团有限公司，住所地张家港市塘桥镇周巷村。

法定代表人：许建标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘华、李佳能，张家港市东方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏德丰建设集团有限公司，住所地张家港保税区鸿发大厦507D室。

法定代表人：张云法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨敏叶，江苏海越律师事务所律师。

上诉人钱海因与被上诉人江苏鹿苑建设集团有限公司（以下简称鹿苑公司）、江苏德丰建设集团有限公司（以下简称德丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服张家港市人民法院(2020)苏0582民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人钱海上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由鹿苑公司、德丰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.钱海与鹿苑公司在花园3期工程中没有签订任何协议，不存在付款惯例。钱海作为实际施工人主张价款，且鹿苑公司、德丰公司已经作出了最终结算，鹿苑公司应当按照该该结算金额支付钱海工程款。2.钱海于2013年8月开始承建涉案工程，2014年12月1日通过竣工验收，之后实际使用，但鹿苑公司拖欠工程款不付，钱海催讨工程款正逢春节，鹿苑公司起草了承诺书，并要求钱海签名，否则不支付工程款，钱海不得已签名，但明确除非另选审计部门，否则不同意审计。3.《工程造价咨询报告书》并非审计报告，且工程量计算存在重大偏差，不能作为工程款的结算依据。4.鹿苑公司支付的每一笔工程款都已扣除了管理费及税金。

被上诉人鹿苑公司、德丰公司辨称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

钱海向一审法院起诉请求：1.鹿苑公司支付钱海工程款24124305元及利息(从2015年1月5日起计算至2020年11月26日，暂计9547127元，其余利息以24124305元为基数，按照银行同期贷款利率计算至实际结清工程款之日)。2.鹿苑公司支付钱海律师费损失500000元。3.德丰公司对鹿苑公司的上述付款义务承担连带责任。4.鹿苑公司、德丰公司承担本案全部诉讼费。

鹿苑公司向一审法院提出反诉,请求：钱海返还鹿苑公司工程款1009万元，并承担反诉费用。

一审法院认定事实如下：2013年8月7日，塘桥投资公司（甲方、发包方）、德丰公司（乙方、承包方）、鹿苑公司（丙方、分包人）签订《建筑工程分包施工协议》，约定甲、乙将位于张家港市塘桥镇花园村的花园小区三期拆迁安置用房及室外配套工程1-11#房、1#地下室及该区域的所有室外配套工程分包给丙方施工，合同暂定价174672600元（详见乙方投标文件，最终以发包人审计后的造价为准）。协议签订后，鹿苑公司将上述工程中的土建工程交由钱海施工，并口头约定鹿苑公司扣除工程造价的10％作为税金和管理费。后钱海组织人员进场施工，案涉工程于2014年12月1日通过竣工验收。期间鹿苑公司支付钱海工程款131590000元，因工程款的支付及返还问题，双方产生争议，为此引起本案纠纷。

另查明，2020年1月23日，钱海在“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”上签字确认：“鹿苑公司于1月20日付款20万元、1月21日付款100万元、1月22日付款350万元、1月23日增付400万元，累计870万元。”该明细账同时显示：“花园1期、2期管理费已扣除；花园3期、4期管理费暂缓扣除；花园1期、2期工程款已按结算价100%付清；花园3期合同价14000万元按86.85%结；花园4期土建结算价64587698元按99%结”。同日，钱海向鹿苑公司出具《承诺书》一份，主要内容为：“鹿苑公司于2020年1月23日加付花园（三期）工程款400万元。本人承诺不再有工人及应付款户到塘桥镇人民政府上访，如有均由我本人负责，并拿花园工程款作担保。关于花园（三期）工程结算，待（审计公司）审定完毕且政府工程款全部到位后，再具体给付工程款。审计公司不审计，公司出面要求政府另选审计公司审计。承诺保证人：钱海2020.1.23”。《承诺书》的内容里除“审计公司不审计，公司出面要求政府另选审计公司审计、钱海2020.1.23”内容系钱海书写外，其余内容系鹿苑公司打印。《承诺书》出具后，钱海从鹿苑公司处领取花园三期工程款400万元（已包含于鹿苑公司已支付涉案款项中）。

再查明，经塘桥投资公司委托，苏州公正建设咨询房地产评估有限公司对花园小区三期拆迁安置用房及室外配套工程1-11#房、1#地下室、配电间工程造价进行了审计，并于2020年9月4日出具《工程造价咨询报告书》，审计结论为：1.土建工程（即本案钱海施工工程）送审价为159505893元，审定价为135108912元；2.安装工程送审价为20502432元，审定价为17255202元。至本案庭审结束前，德丰公司已不结欠鹿苑公司工程款。

审理中，钱海称，德丰公司签章的决算总价单显示案涉工程送审价为159505895.17元，与2020年9月4日《工程造价咨询报告书》的审定价135108912元，相差甚远，且《工程造价咨询报告书》的审定价只能约束塘桥投资公司、德丰公司、鹿苑公司，对于钱海没有约束力，就涉案工程的造价，钱海与鹿苑公司口头约定据实结算，并向一审法院提出申请，要求对涉案工程的造价进行鉴定。鹿苑公司、德丰公司认为，钱海系鹿苑公司的项目负责人，鹿苑公司受《工程造价咨询报告书》的审定价约束，钱海也应按该审定价结算，且鹿苑公司与钱海口头约定的是根据塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行结算，并非据实结算；花园1、2、3期工程，钱海参与施工的形式一样，花园1期、2期工程中，鹿苑公司均是按照塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行结算的；同时，钱海在2020年1月23日出具的《承诺书》中明确表示“政府（塘桥投资公司）委托第三方如果能及时出具审计报告，就按审计报告确定的审定价结算；如果不能及时出具，则需要鹿苑公司要求政府（塘桥投资公司）另行委托审计公司审计”，从钱海的承诺也可以看出钱海当时是同意按照《工程造价咨询报告书》的审定价结算的，鹿苑公司、德丰公司不同意钱海的申请。钱海辩称，对于花园1期工程，双方有合同约定即根据塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行结算；对于花园2期工程，双方没有合同约定，钱海据实结算的价格与塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价相近，在钱海作出让步的情况下双方根据塘桥投资公司委托第三方出具审计报告确定的审计价进行了结算。对于《承诺书》，钱海书写内容的真正意思是不同意当时审计部门对工程量进行审计；如非要审计，鹿苑公司必须出面要求政府部门另行委托审计公司对工程作出审计，钱海才同意审计完毕付款。一审法院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，对鹿苑公司、德丰公司的主张予以采信，认定涉案工程应以《工程造价咨询报告书》审定工程造价135108912元进行结算；在没有充分证据推翻《工程造价咨询报告书》的情况下，钱海的申请无实际意义，一审法院不予准许。

审理中，钱海认为涉案10%的税金、管理费已扣除，鹿苑公司不认可，并提供了2020年1月23日“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”予以佐证。“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”显示，直至2020年1月23日，花园3期工程的管理费尚未扣除。一审法院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，认定涉案10%的税金、管理费没有扣除。

以上事实有《建筑工程分包施工协议》、“钱海项目部项目明细账（2019年付款）”、《承诺书》、《工程造价咨询报告书》及庭审笔录等予以佐证。

一审法院认为，鹿苑公司将案涉工程违法分包给没有施工资质的钱海个人，双方之间的建设工程合同关系无效。钱海作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，且案涉工程已经竣工并交付使用，钱海有权依据双方的约定主张工程价款及相关权利。本案中，钱海与鹿苑公司对于涉案工程款的结算没有书面的约定，依据钱海2020年1月23日的《承诺书》，并参照钱海与鹿苑公司在花园1期、2期的结算惯例，一审法院认定涉案工程应以《工程造价咨询报告书》审定工程造价进行结算；根据审定工程造价，案涉工程造价为135108912元，扣除鹿苑公司已支付工程款131590000元及工程造价10%的税金、管理费，钱海应返还鹿苑公司9991979.2元【135108912-131590000-135108912×10%】。现鹿苑公司主张钱海返还多支付的9991979.2元，合理正当，一审法院予以支持。鹿苑公司的其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。

对于鹿苑公司抗辩的“工程造价10%的税金、管理费”应否扣除的问题。一审法院认为，无效施工合同所产生的利润及管理费的性质属于违法所得，法律规定可以收缴，但鉴于本案中，鹿苑公司对于钱海的施工进行了管理；同时，根据建筑市场的具体情况，收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均造成较大的影响，且不利于保障农民工工资利益，因此，本案的管理费以不予收缴为宜。故一审法院对于鹿苑公司应扣除“工程造价10%的税金、管理费”的抗辩主张予以采信。

综上，钱海的主张及抗辩，缺乏依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、钱海于本判决生效后10日内返还江苏鹿苑建设集团有限公司工程款9991979.2元。二、驳回钱海的诉讼请求。三、驳回江苏鹿苑建设集团有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费250035元，保全费5000元，合计255035元，由钱海负担。反诉案件受理费减半收取41170元，保全费5000元，合计46170元，由钱海负担。

二审中，钱海向本院提交以下证据：1.2011年到2020年期间钱海与鹿苑公司所有的结算款往来账目，源自鹿苑公司财务账册，证明钱海收到相应款项中鹿苑公司已经扣除了10%的管理费和税金。2.钱海对涉案花园小区三期工程审定价提出各项异议，审定价135108912元未将异议内容计入。3.花园小区四期工程造价咨询报告书一份以及结算造价审计复审报告各一份，证明花园小区三期工程虽然没有合同约定，但也应当参照之前结算流程进行结算，即最终的工程量审计完后，由第三方复审，最终复审的金额经双方确认无误以后才能作为工程量的结算金额。

鹿苑公司对证据发表质证意见为：1.2011年到2020年期间，钱海承接了花园小区一至四期工程，根据钱海2020年1月23日的承诺显示，花园小区三期管理费暂缓，也即鹿苑公司已付款121590000元中没有扣除管理费。2.鹿苑公司无法左右审计公司的审计结果，该审计报告应作为双方结算工程款的依据。3.花园小区工程造价均由政府部门委托审计，应按审计结果确认工程造价。

德丰公司对证据发表质证意见为：对三组证据均不予认可。

二审中，钱海申请对钱海自2011年至2019年期间从鹿苑公司处领取的工程款项进行审计，以确定2011年至2019年期间鹿苑公司支付的工程款项对应的管理费和税费是否被扣除。

二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。

二审争议焦点：一、钱海施工的工程造价金额之确定；二、鹿苑公司已支付钱海的工程款中是否已扣除10%的管理费。

本院认为，鹿苑公司将自德丰公司处分包的张家港市塘桥镇花园村的花园小区三期拆迁安置用房及室外配套工程1-11#房、1#地下室及该区域的所有室外配套工程中的土建部分又分包给钱海施工，钱海欠缺相应资质，故分包关系无效。鹿苑公司与钱海未签订书面合同对工程款的结算方式作出约定，鹿苑公司与德丰公司及塘桥投资公司约定工程造价最终以发包人审计后的造价为准，依据公平原则，并参照钱海与鹿苑公司在花园一期、二期的结算惯例，一审法院按照《工程造价咨询报告书》的审计结论，认定涉案工程价款为135108912元，并无不当。钱海上诉对该《工程造价咨询报告书》提出异议，认为其未参与审计，该《工程造价咨询报告书》对工程量计算存在重大偏差，但钱海未能提供证据推翻该审计报告，对该项上诉理由，本院不予采纳。

钱海于2020年1月23日出具《承诺书》一份，载明涉案花园三期工程到账资金为121590000元，并载明管理费暂缓，应认定已付款121590000元中未扣除管理费。钱海诉讼中自认收到鹿苑公司支付的工程款10000000元，则鹿苑公司已付款金额为131590000元。案涉工程审定价为135108912元，扣除管理费后鹿苑公司应付工程款为121598020.8元，则超付的9991979.2元，应由钱海返还鹿苑公司。钱海关于该《承诺书》系受鹿苑公司压力而签订的上诉理由不能成立，本院不予采纳。钱海二审中申请对自2011年至2019年期间从鹿苑公司处领取的工程款项进行审计，本院认为无此必要，对审计程序不再启动。

综上，钱海的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费291205元，由上诉人钱海负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　孙学谦

二〇二一年八月二十三日

书记员　　朱冰丽

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。