抚顺市供水（集团）有限公司、抚顺市恒信给水工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽04民终1952号

上诉人：抚顺市供水（集团）有限公司，住所地：抚顺市新抚区自由路**，统一社会信用代码9121040011931471XX。

法定代表人：李永芳，该公司经理。

委托诉讼代理人：董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。

上诉人：抚顺市恒信给水工程安装有限公司，，住所地：辽宁省抚顺市新抚区永安街永宁路南段**统一社会信用代码912104001193009323。

法定代表人：张海韬，公司经理。

委托诉讼代理人;张海波，公司副经理。

委托诉讼代理人：董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。

被上诉人：**，男，1972年4月27日出生，汉族，住抚顺市顺城区。

上诉人抚顺市供水（集团）有限公司、抚顺市恒信给水工程安装有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年11月13日公开开庭进行了审理。

抚顺市供水（集团）有限公司上诉请求：查清事实后，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人**的诉讼请求。事实和理由：首先，实际施工人出现的前提是建设工程合同存在非法转包或者违法分包及借用施工资质承揽建设工程等合同无效情形，本案在一审过程中，被上诉人没有提出涉案工程存在非法转包或者违法分包的事实和理由。其次，**不是实际施工人，通过一审**提交的两个证人证言证实，被上诉人**，将涉案工程以每米85元全部非法转包给杨某某、苏某某。所以，本案实际施工人是杨某某、苏某某。综合以上两点，依照法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审判决抚顺市供水（集团）有限公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任错误，应予纠正。

抚顺市恒信给水工程安装有限公司上诉请求：查清事实后，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人**的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同法270条规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。在整个案件审理过程中，**没有提交书面合同号，也没有说明口头合同中具体验收、结算、付款等必备条款权利、义务约定。而一审判决也没有确定合同的效力及合同条款约定的权利和义务。其次，上诉人的法定代表人给**打电话通知起来核对工程量并进行结算，但**不来。说明上诉人没有违约行为，是**单方违约。**自认不去结算工程款原因是上诉人给其结算部分工程款不足以解决其现有的经济实际情况。再次，一审法院没有查清涉案合同纠纷的主要事实。二、一审判决适用法律错误、程序违法。本案被上诉人提起建设工程合同纠纷诉讼，应当承担证明合同关系存在及具体验收、结算、付款等权利。而一审在没有任何此方面证据的情况下，判断按上诉人与抚顺市供水（集团）有限公司结算定案单标准结算，没有法律依据。其次，本案2019年7月25日开庭，进行完全部庭审过程，此时，被上诉人作为原告主张属事实不清，应予驳回。而一审为了帮助其等待和完善证据，在一年后2020年6月22日再次开庭，违反法律规定。三、一审遗漏当事人诉争事实。一审**提供的两个证人证实**将涉案工程以每米85元转包给他们，**不是实际施工人，一审对此没有审理和确认，导致当事人的身份和结算标准错误。

本院认为，依照规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。抚顺市恒信给水工程安装有限公司与**没有订立书面合同，在一、二审过程中也未能协商一致，双方对涉案建设工程合同订立、履行、结算等主要事实都存在争议，对此双方均有过错。但一审在审理中没有查清争议事实，未能依照当事人的意思或法律规定来判定双方的权利义务关系，致使案件主要事实（工程量、结算标准）不清。依据现有证据，一审按抚顺市政府投资评审中心《工程结算评审定案单》确定涉案工程结算依据不充分，首先，该《工程结算评审定案单》委托单位是抚顺市供水（集团）有限公司，相对方是抚顺市恒信给水工程安装有限公司，不是**，**与抚顺市供水（集团）有限公司没有合同关系，审定施工范围包括但不限于涉案工程量。其次，一审没分析论证采用《工程结算评审定案单》范围、数量、依据，致使无法核对工程价款，应予指正。另，双方对已付工程款、未完成工程量、耗材争议二审又提交了新的证据，也应重新核对。综上所述，一审认定事实依据不充分，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款三项规定，裁定如下：

一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1731号民事判决；

二、本案发回抚顺市新抚区人民法院重审。

上诉人预交的二审案件受理费64646元,退还抚顺市供水（集团）有限公司32323元，退还抚顺市恒信给水工程安装有限公司32323元。

审判长　　尹立威

审判员　　王冬雨

审判员　　韩　雪

二〇二〇年十二月十三日

书记员　　刘　娟