江苏同力建设工程有限公司与江苏齐天电力建设集团有限公司、国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终1686号

上诉人（原审被告）：江苏同力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。

法定代表人：刘勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘霈岩，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：江苏齐天电力建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区。

法定代表人：崔建胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹亮、王成梅，江苏瑞杰律师事务所律师。

原审被告：国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司，住所地江苏省连云港市。

法定代表人：程真何，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张春义，该公司员工。

上诉人江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力公司）因与被上诉人江苏齐某电力建设集团有限公司（以下简称齐某公司）、原审被告国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司（以下简称连云港供电分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同力公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。一、一审判决仅以当事人的陈述及证人尹某,4我从连云港开车过去，找毛总要”则认定齐某公司的起诉没有超过诉讼时效系认定事实错误。二、被上诉人在一审诉讼中并未提供确实、充分的证据证明其工程价款的主张，一审判决没有事实依据。

齐某公司辩称：上诉人的观点及理由不能成立，上诉人认为一审判决仅以证人的证言来认定事实是错误的，我方认为本案未过诉讼时效：1、合同第二款第四项明确规定付款期限为业主工程款到账后七日内，目前为止对业主的电网连云港分公司仍然有35万元质保金未到位。2、在2012年我方向新浦区人民法院提起诉讼，上诉人找一审被告供电公司协商要求我方答应在领取质保金时一并还清工程款，由供电公司出具的证明佐证。3、证人到庭陈述，证实曾向上诉人索要过工程款，一审从上述三个方面论证本案未过时效是正确的，上诉人的上诉不能成立。上诉人认为我方未举证证明本案工程款，认为一审认定事实不清。一审中我方向法庭出示了上诉人和原审被告之间的工程款结算书，同时向法庭举证了上诉人的付款明细，至今还有多少款未付，上诉人一审未向法庭提供任何证据，一审法院根据我们的明细以及结算凭证认定上诉人目前为止还欠付135万工程款符合事实。上诉人的观点不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。

连云港供电分公司陈述意见同齐某公司答辩意见。

齐某公司向一审法院起诉请求：1、要求同力公司立即给付工程款1271886.85元及逾期利息（利息以本金985760元，按照中国人民银行同期贷款利率，从2011年5月18日起计算至实际给付之日止）；2、连云港供电分公司在未付工程款范围内承担给付责任；3、由同力公司、连云港供电分公司承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明，同力公司承接连云港供电分公司发包的110kV新村变进线（当路至新村）电缆沟土建工程。2010年4月30日，同力公司（甲方）与齐某公司（乙方）签订施工协议，将该工程转包给齐某公司施工，施工方式为包工包料。双方在合同中约定：“4.1报酬计价方式：经甲乙双方协商该工程以甲方中标价人民币548.5888万元（伍佰肆拾捌万伍仟捌佰捌拾捌元整）（详见中标通知书）减人民币陆拾陆万元（¥66万元）由乙方包干（包工包料）施工；4.2工程价款结算：工程变更部分按实决算，甲方收取变更部分决算价的相应税收后连同包干费作为最终分包工程款。4.3甲方在收到连云港市供电公司（以下简称：业主）的首批预付款后，扣除管理费人民币陆拾陆万元（¥66万元）以及相应税收后将剩余工程款付至乙方指定账户，以后每批进度款到账后甲方扣除相应税收后剩余工程款均全额付至乙方指定账户，付款期限为业主工程款到位后七天内。4.4税收暂按5%代扣，具体费率待开票时按实收取，多退少补”。双方还就工程材料管理、质量管理、违约责任等其他事项进行了约定。2011年2月1日，经江苏华社工程造价咨询有限公司审定，涉案工程结算金额6699050元，连云港供电分公司、同力公司盖章确认。连云港供电分公司于2010年6月17日向同力公司支付工程款1645760元，于2011年5月10日向同力公司支付工程款4718290元，于2019年8月23日向同力公司开具金额为335000元的银行汇票，同力公司超过期限未进行承兑。同力公司已向齐某公司支付工程款4718290元。齐某公司因涉案工程纠纷，向连云港市海州区（原新浦区）人民法院起诉同力公司，在该案诉讼过程中齐某公司申请撤诉，连云港市海州区人民法院于2012年12月20日作出（2012）新民初字第2689号民事裁定书，裁定准许齐某电力撤回起诉。2019年6月19日，连云港供电分公司向一审法院出具证明：“贵院受理的江苏齐某电力建设集团有限公司（原江苏齐某电力工程有限公司）诉江苏同力建设有限公司建设工程合同纠纷一案，在2012年原江苏齐某电力工程有限公司起诉江苏同力建设工程有限公司，因江苏同力建设工程有限公司找我公司要求协调，让原江苏齐某电力工程有限公司撤诉并答应退回工程质量保修金时一并将所欠工程款付完。原江苏齐某电力工程有限公司撤诉，但江苏同力建设工程有限公司至今未找我公司退回工程质量保证金”。

一审法院另查明，2013年12月26日，同力公司的前股东毛某林、毛某武与刘勇、邓某签订《股权转让协议书》。2014年1月26日，同力公司法定代表人由毛某林变更为刘勇，股东由毛某林、毛某武变更为刘勇、邓某。2019年1月21日，齐某公司企业名称由江苏齐某电力工程有限公司，变更为江苏齐某电力建设集团有限公司。

一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。同力公司将其承包的工程全部转包给齐某公司，该行为违反法律禁止性规定，双方签订的施工协议无效。但齐某公司已按合同约定履行了施工义务，齐某公司请求同力公司参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。涉案工程结算审定价为6699050元，齐某公司同意扣除660000元及税收48873.15元，同力公司已向齐某公司支付工程款4718290元，还应向齐某公司支付工程款1271886.85元。对于齐某公司要求同力公司按照本金985760元支付利息，利息计算从2011年5月18日起至实际给付之日的诉讼请求。根据双方签订合同第四条4.3点约定，“甲方（同力公司）在收到连云港市供电公司的首批预付款后，扣除管理费人民币66万元以及相应税收后将剩余工程款付至乙方指定账户，以后每批进度款到账后甲方扣除相应税收后剩余工程款均全额付至乙方指定账户，付款期限为业主工程款到位后七天内”。一审法院认为，同力公司截至2011年5月11日收到工程款6364050元，仅向齐某公司支付4718290元。同力公司未按照双方合同约定，在业主工程款到位后七天内即2011年5月17日前支付给齐某公司，长期拖欠至今，给齐某公司造成资金损失，故齐某公司要求同力公司支付利息的诉讼请求一审法院予以支持。利息计算以本金601886.85元（6364050元-4718290元-660000元-48873.15元-335000元），从2011年5月18日开始计算，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于同力公司辩称齐某公司的诉讼请求已超过诉讼时效。齐某公司申请证人出庭作证的证人证言，能够证明同力公司欠付工程款期间，齐某公司持续、积极的要求同力公司付款。齐某公司举证连云港供电分公司出具的《证明》，能够证实同力公司请连云港供电分公司协调齐某公司对（2012）新民初字第2689号案件撤诉，并答应退回工程质量保证金时一并将所欠工程款付完的事实。同力公司至今未处理涉案工程质量保证金，且在连云港供电分公司2019年8月23日向其主动开具银行汇票，同力公司亦未进行承兑。因涉案工程尚未完成付款，齐某公司于2019年8月23日之后知晓被告同力公司不承兑工程款银行汇票。故齐某公司的起诉未超过诉讼时效，一审法院对同力公司关于诉讼时效的抗辩不予支持。对于齐某公司要求连云港供电分公司在未付款范围内承担给付责任的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。连云港供电分公司欠付涉案工程款335000元，在该范围内承担给付责任，齐某公司该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、同力公司于判决生效之日起十日内向齐某公司支付工程款1271886.85元及利息（利息计算以本金601886.85元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2011年5月18日开始计算至实际给付之日止）；二、连云港供电分公司在欠付涉案工程款335000元范围内对齐某公司承担给付责任；三、驳回齐某公司其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6829元（齐某公司已预交），由同力公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：上诉人同力公司与被上诉人齐某公司签订的合同中明确约定，付款期限为业主工程款到账后七日内，目前为止作为业主的连云港供电分公司仍然有35万元质保金未到账。被上诉人齐某公司于2012向原新浦人民法院提起诉讼，上诉人通过连云港供电分公司协商要求齐某公司答应在领取质保金时一并还清工程款，让齐某公司先申请撤回起诉。一审中到庭证人尹安营证实其曾代表齐某电力多次去催要。在连云港供电分公司2019年8月23日主动开具银行汇票，同力公司亦未进行承兑。因涉案工程尚未完成付款，齐某公司于2019年8月23日之后知晓同力公司不承兑工程款银行汇票,齐某公司向一审法院提起诉讼。故一审法院认为齐某公司的起诉没过超过诉讼时效是正确的。关于上诉人所欠工程款数额，一审法院根据当事人签订的相关协议及各方签字确认的工程结算审定单等证据，认定上诉人欠付工程款数额有事实依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16247元，由上诉人同力公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二〇年九月九日

法官助理　　孙潘红

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。