连云港富邦城建投资有限公司与江苏齐天电力建设集团有限公司、国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终2040号

上诉人（原审原告）：连云港富邦城建投资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区滨河新城铝镁粉厂院内。

法定代表人：王志超，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：车树新，男，1976年10月15日生，汉族，住江苏省连云港市海州区，系公司职员。

委托诉讼代理人：李美,江苏苍佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏齐天电力建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新浦经济开发区204国道西侧。

法定代表人：崔建胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。

原审被告：国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司，住所地江苏省连云港市幸福路1号。

负责人：程真何，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王东京，江苏田湾律师事务所律师。

原审被告：国网江苏省电力有限公司，住所地江苏省南京市上海路215号，统一社会信用代码91320000134766570R。

法定代表人：肖世杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王东京，江苏田湾律师事务所律师。

上诉人连云港富邦城建投资有限公司（以下简称富邦城建公司）因与被上诉人江苏齐天电力建设集团有限公司（以下简称齐天电力公司），原审被告国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司（以下简称江苏省电力公司连云港分公司）、国网江苏省电力有限公司（以下简称江苏省电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初9950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人富邦城建公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销江苏省东海县人民法院（2019)苏0722民初9950号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人齐天电力公司签订的《关于万得园小区架空线路电缆改造工程投资的协议》应为无效合同1.既然一审法院已经认定江苏省电力公司连云港分公司将涉案电力工程非法转包给齐天电力公司施工无效，那么齐天电力公司与上诉人签订的《关于万得园小区架空线路电缆改造工程投资的协议》也应为无效合同。2、经一审审理查明，涉案电力工程系江苏省电力公司连云港分公司承包施工，如施工过程中就变更的工程内容需另行签订合同的，也应由江苏省电力公司连云港分公司与上诉人签订，齐天电力公司不具备与上诉人就变更的电力工程签订合同的主体资格。二、涉案工程款即使存在增加也应按实际发生的增加工程量进行结算。1.上诉人与江苏省电力公司连云港分公司签订的《电力工程合同》虽约定了合同价款为固定总价，但该合同第四条第1目、第九条第二款均约定，在施工过程中如发生工程量变更，按实际发生的费用增减合同价款。因此，涉案电力工程合同的工程价款按约是可以调整。2.江苏省电力公司连云港分公司在工程内容发生变更的情况下没有按约与上诉人就变更的合同价款调整进行确认，那么上诉人与江苏省电力公司连云港分公司之间就涉案电力工程造价仍应按原合同约定执行。3.齐天电力公司作为实际施工人在工程审定单上签章的行为充分说明双方对涉案电力工程的结算方式不再按固定总价进行结算。4.齐天电力公司作为电力工程合同的实际施工人，如果在实际施工过程中确实发生了工程量的增加，那么也只能据实计算工程款。因此，上诉人多支付给齐天电力公司的工程款理应退还给上诉人。

被上诉人齐天电力公司答辩称：1.我方认为一审法院判决适用法律正确，认定事实正确，请求驳回上诉。2.上诉人的上诉请求不能成立，上诉人认为齐天电力公司与富邦城建公司签订的工程施工协议无效的理由不能成立，虽然江苏省电力公司连云港分公司将工程转包给被上诉人，但施工过程中上诉人与被上诉人直接签订了合同，就代表上诉人认定了被上诉人的施工资质，根据合同法第52条约定，除了五种无效的情形外合同是有效的，上诉人与被上诉人签订的工程改造协议是有效的，价款也是真实合法的，因此上诉人该项上诉理由不成立；上诉人认为涉案工程款增加工程量应该按实结算的理由不能成立，根据双方签订的两份施工合同来看，对合同的价款都注明为包干价，合同履行后上诉人按照合同约定全部支付了价款，该合同已经履行完毕，双方权利义务已结清，所以根本不需要审计来确定增加的工程量，虽然在合同履行完毕后5年内上诉人与被上诉人委托第三方出具了审计报告单，但该审计报告单的内容与上诉人，被上诉人施工的内容不能相互印证，一审已向法庭作出说明，因此上诉人以该报告单作为证据要求被上诉人返还工程款没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求。

原审被告江苏省电力公司连云港分公司、江苏省电力公司共同答辩如下：1.同意被上诉人齐天电力公司第二项答辩意见；2.接入工程的质量直接影响供用电的安全，用户的接入工程管理是按照产权和维护责任一致的原则实施，供电企业必须按照国家和电力行业以及江苏省颁发的规范统一建设，接入工程的施工单位，也是由江苏省电力公司招标管理中心统一招标确定，客户也必须在招标名录里选择施工单位，上诉人是在招标名录中选择的被上诉人，且齐天电力公司也是本市具有用电施工资质的施工单位，江苏省电力公司连云港分公司将涉案工程由齐天电力公司进行施工是合法有效的，也是上诉人选择的。

富邦城建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令齐天电力公司、江苏省电力公司连云港分公司、江苏省电力公司返还富邦城建公司多付的工程款1794270.73元及利息；2.齐天电力公司、江苏省电力公司连云港分公司、江苏省电力公司承担本案诉讼费用、审计费及律师费等费用。

一审法院认定事实：2010年10月15日，富邦城建公司（发包方甲方）与江苏省电力公司连云港分公司（承包方乙方）签订《电力工程合同》，约定乙方承建万得园小区线路接入工程，工程内容（祥见施工图和预算），双电源供电，主供：城北变10KV开关室出线柜电缆出线，沿着所内通道铺设至北侧围墙外，向北利用原有通道过陇海铁路至大浦河南岸，电缆上新建架空线路，架空线跨越大浦河后向东北方向架设至郁洲北路路西，再沿着郁洲北路向西北架设至小区北侧，左转向西南方向架设至小区南大门，电缆下线至新建1#环网单元；备供电源：战北线医院支线电缆下线至新建2#环网单元。工程包括以上范围内的材料采购、安装及调试，以及配套电缆管沟的土建施工。合同价款为355万元，为双方协商的工程包干价，工程内容如有增加或减少，经双方协商一致，以书面确认的形式对合同总价予以调整。合同签订后三日内一次性付清工程合同总价款。

上述合同签订后，江苏省电力公司连云港分公司将上述工程转包交由齐天电力公司施工，2010年10月19日，就增加的万得园受电工程，富邦城建公司（甲方）与齐天电力公司（乙方）签订《工程建设施工安装合同》，工程内容及主要工作量（具体见施工图和预算）：城北变出线1#环网单元（不包含此环网单元）出线至小区开闭所；战北线医院支线2#环网单元（不包含此环网单元）出线至小区开闭所；以上范围内的高压电缆铺设，相关实验以及配套的电缆管沟土建工程。合同价款70万元，双方协商为工程包干价，价款调整的条件：1.额外增加或附加的工程量，2.甲方工程方案的设计发生变更，3.甲方代表或监理代理的签字，4.如遇到工程所涉及的材料价格发生波动，按实际价格调整，按照连云港建设局文件，连建管[2008]124号执行，5.遇国家、地方和上级政府文件调整。调整的方式，乙方将合同价调整的原因、金额以书面形式通知甲方，经甲方签字，作为合同结算的依据。

因万得园小区架空线路电缆改造，富邦城建公司（甲方）与齐天电力公司（乙方）后来又签订一份协议，甲方投资建设的万得园小区，因其城北变进线工程所取得的规划意见为临时工程规划许可，且该规划意见注明其中的架空线路部分建成后需配合证实规划道路的形成而变更为电缆线路，由此必将产生改造建设投资，双方协商达成协议，甲方一次性支付该工程的改造建设资金，计人民币245万元，协议签订后三日内支付乙方账户，今后该工程的改造问题由乙方负责包干解决，不再涉及甲方。另外该线路施工过程中，如出现政策处理问题，由甲方负责。上述款项到账后，乙方负责按原约定的施工条件协调组织施工，60天内完工。

上述涉案工程已于2011年4月竣工，富邦城建公司已付工程合同价款670万元（355万元+70万元+245万元）。

一审法院另查明，2017年，富邦城建公司委托江苏建协工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，审核结果为：本工程合同总价为670万元，施工单位报审的工程总价为662.473776元，审定后总价为4905729.27元，核减额为1719008.49元。2017年7月26日，齐天电力公司在工程结算审定单上盖章并由经办人员签名。该工程造价报告不能区分涉案三份协议项下的工程量及价款。

在审理过程中，齐天电力公司解释其准备与富邦城建公司就新的施工项目签订合同，审计工程价款作为新项目参考依据，并非为了推翻固定总价合同另行结算工程款。

一审法院认为，富邦城建公司与江苏省电力公司连云港分公司《电力工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。江苏省电力公司连云港分公司签订合同后，将合同项下的工程非法转包给齐天电力公司施工，违反法律强制性规定，该行为应当认定无效。齐天电力公司在施工过程中，因为增加工程量和架空线路改造，又先后与富邦城建公司签订《工程建设施工安装合同》《关于万得园小区架空线电缆改造工程投资的协议》。本案三份建设工程合同，根据工程预算，约定合同价款为工程包干价，应当认定为按照固定价结算工程款，在没有合同约定的调价情形发生时，都不可以通过中介机构的鉴定或者评估另行确定总价款，除非当事人协议一致变更工程计价方式。本案中，富邦城建公司在涉案工程验收后时隔多年，另行委托工程造价审计，但是没有举证证明涉案工程存在按照合同约定应当调价的情形，也未按照约定的调价方式，由当事人书面确认调整计价方式，虽然齐天电力公司在工程造价审定单上盖章确认，但是其与江苏省电力公司连云港分公司作为相对独立的法律主体，齐天电力公司的盖章行为对江苏省电力公司连云港分公司没有约束力，该工程造价审计不足以推翻当事人按照固定总价结算工程款的计价方式，另外工程审定造价也无法区分涉案三份协议项下的工程价款。富邦城建公司要求返还合同固定价款与工程审计造价的差额，依据不足，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：驳回富邦城建公司的诉讼请求。一审案件受理费20948元，由富邦城建公司负担。

二审期间，各方均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：上诉人主张返还的工程款能否成立。

本院认为，关于该项争议焦点，应从以下几点分述：首先，对于富邦城建公司委托江苏建协工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核的性质认定问题。本院经审查后认为，第一，涉案双方对于江苏建协工程咨询有限公司的审核报告均盖章签字，可以认定该审计报告已获得双方确认。第二，齐天电力公司虽辩解其准备与富邦城建公司就新的施工项目签订合同，审计工程价款作为新项目参考依据，并非为了推翻固定总价合同另行结算工程款。但齐天电力公司对于新项目的名称等细节未能作出具体陈述。另外，按常理推测，如进行新项目洽谈，直接对新项目进行造价预算较对几年前的已完成项目成本进行核算更加有参考价值。对此，富邦城建公司辩称，核算的目的就是为了协商退款事宜。本院结合上述两点分析认为，富邦城建公司的辩解更加符合常理，故对齐天电力公司的该项辩解不予采信。

其次，江苏建协工程咨询有限公司审核结果能否代替《电力工程合同》《工程建设施工安装合同》《关于万得园小区架空线电缆改造工程投资的协议》约定的问题。本院经审查后认为，《电力工程合同》系富邦城建公司与江苏省电力公司连云港分公司签订，但江苏省电力公司连云港分公司又转包给齐天电力公司实际施工，故齐天电力公司应认定为该合同的实际施工人。而在《工程建设施工安装合同》《关于万得园小区架空线电缆改造工程投资的协议》中，齐天电力公司作为直接的合同相对方，其是该两份合同项下工程的施工人。据此，作为涉案项目的具体施工人，齐天电力公司有权与富邦城建公司进行结算。本案中，齐天电力公司已与富邦城建公司就涉案工程达成重新审核的意思表示，齐天电力公司不但报送了报审价，还配合审核过程，并在最终结论上签字盖章，应该认定双方已就涉案工程重新进行了结算。该结算是双方真实意思表示，应该最为定案依据。

再次，江苏省电力公司连云港分公司、江苏省电力公司是否应承担责任的问题，本院经审查后认为，江苏建协工程咨询有限公司审核结果未经江苏省电力公司连云港分公司、江苏省电力公司认可，故江苏省电力公司连云港分公司、江苏省电力公司不应承担返还义务。

最后，对于退还的具体金额，涉案三项工程款富邦城建公司共计付款670万元，各方对此均未异议。江苏建协工程咨询有限公司审核结果为：本工程合同总价为670万元，施工单位报审的工程总价为662.473776元，审定后总价为4905729.27元，核减额为1719008.49元。据此，齐天电力公司应退还1794270.73元（6700000-4905729.27）。对于富邦城建公司主张的利息，本院认为，应以双方重新结算的时间节点即《工程结算审定单》的结算日期2017年7月27日作为返还利息的起算时间，对于富邦城建公司主张以2011年4月7日的诉求合理部分予以支持。对于利息的标准，双方并无约定，故对于富邦城建公司主张的合理部分予以支持。对于富邦城建公司主张的律师费和审计费，因双方并无约定，故本院对此不予支持。

综上所述，上诉人富邦城建公司的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。一审判决事实认定清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省东海县人民法院（2019)苏0722民初9950号民事判决书；

二、江苏齐天电力建设集团有限公司应于本判决生效之日其十日内向连云港富邦城建投资有限公司返还工程款1794270.73元及利息（以1794270.73元为基数，从2017年7月27日起计息，从计息日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）

三、驳回连云港富邦城建投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20948元，由连云港富邦城建投资有限公司负担7948元，由江苏齐天电力建设集团有限公司负担13000元。二审案件受理费20948元（连云港富邦城建投资有限公司已预交），由连云港富邦城建投资有限公司负担7948元，由江苏齐天电力建设集团有限公司负担13000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二〇年九月十四日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。