某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽02民终2481号

上诉人（原审被告）：**，男，1984年8月4日出生，满族，住广西壮族自治区南宁市。现住内蒙古乌兰察布市凉城县。

委托诉讼代理人：李有恒。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：林玉燕，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1990年6月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。

原审被告：中浩盛建设工程有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇利嘉花园金屏楼402室。

法定代表人：高子武。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告***、中浩盛建设工程有限公司（以下简称中浩盛公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初14309号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回一审的诉讼请求。理由如下：一、**未居住在福建省厦门市，而是一直居住在内蒙古自治区凉城县。一审开庭时正处于年底，因忙于工作未能按时到庭参加庭审。二、一审法院认定事实错误，有失公平、公正。1.***未在法律规定的六个月保证期间内向**主张保证责任，保证期间已过，**不再承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案《借条》中未约定保证期间，因此**的保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月。《借条》中载明的主债务履行期限届满之日为2020年1月30日，即**的保证期间为2020年1月30日起至2020年7月30日止。***一审时应当出示其在2020年1月30日至2020年7月30日期间要求**承担保证责任的有效证据。而***只出示了一份他人与**之间的一个通话录音，录音时间是在提起诉讼的前2天。从《借条》可知：借款载明的是“地大矿业福建有限公司”与自然人***之间的纠纷，并非自然人与自然人的行为。通话录音中的张凡向**打电话录音提取证据的行为是否合法，张凡的行为是否能代表***。关于这一点***在一审庭审过程中并未出示任何授权委托书等证据材料予以证明。虽然**一审未出庭，但是一审法院也应对证据的合法性、有效性、关联性进行审查，在***提供的证据不足以证明其在担保期间内向**主张过保证责任的情况下，应当由***承担举证不能的不利后果，认定保证期间已过，**不再承担保证责任；2.若法院认为《通话录音》有效，《通话录音》中的内容，也不能证明***在2020年1月30日至2020年7月30日的保证期间内向**主张过还款。首先，民事判决书第4页第三段“张凡说...我是19年年底的时候就找你要钱的...”《借条》体现主债务履行期限届满之日为2020年1月30日，2019年年底时，保证期间还未开始计算，因此，**出示的《通话录音》不是在保证期间内主张权利，故而**在2020年7月30日后就已经免除保证责任。其次，虽然张凡在通话录音中反复强调“我也一直找你...”但是“一直”不能明确证明是在2020年1月30日至2020年7月30日的保证期间。最后，纵观《通话录音》也不能证明***向**主张担保责任，根据民事判决书第5页第5行：“**说，也不是找我要钱，也是找他们要钱，只是说问我这边什么时候能给他们钱。张凡回答说：那也是一样的。”由于**是中铁隧道局集团公司的员工，中铁隧道公司与***公司之间有项目合作，中铁公司有部分款项未拨付给***，所以张凡一直联系**，谈话内容均是款项什么时候拨付，而并非是向**主张保证责任。因此，***仅有一份《通话录音》不足以证明其在保证期间内向**主张过保证责任。三、一审法院适用法律错误。1.本案属于未约定保证期间的保证，一审法院未依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定先确定保证期间，而确定***是否在保证期间内向**主张的权利，可见适用法律错误；2.***仅有的《通话录音》是张凡与**之间的一个谈话内容，未能充分证明***对张凡之间有任何授权委托关系，未能证明张凡能代表***的意思表示。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，由负有举证责任的***承担不利后果。法院应当依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定。《民法典》第34条第二款亦规定，即“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭”，故此应当依法认定**不再承担保证责任。

***辩称，一、**无法定理由未出庭，也未提交书面答辩意见及证据，应视为其放弃参与庭审、发表辩论意见等相关民事权利和诉讼权利。二、本案款项出借前后，出借方一直都是通过张凡与借款人***、担保人**联系的。在通话记录中，**多次确认2019年12月份至2020年过年前***催讨过案涉借款。自***首次向**催讨之日起，本案对***开始计算诉讼时效。在录音中***受托人的回复“那也是一样的”，意思是：不管是**还钱，还是借款人还钱，对出借人来说都是一样的。通话的主题是关于“***那边的钱的事情”，前后文都是在询问和督促借款人、**还款；通话时**也已经不是中铁公司厦门芦澳路项目的工作人员，**所谓的“谈话内容均是款项什么时候拨付”的主张明显与事实不符。

***向一审法院起诉请求，判令：1.***、中浩盛公司共同向***偿还借款本金550000元及利息[自2019年10月16日起计至2020年8月15日止的利息为189750元；自2020年8月16日起至实际还清之日的利息，以550000元为基数，按照年利率15.4%的标准（2020年8月发布的LPR一年期贷款利率3.85%的4倍）计算]；2.**就***、中浩盛公司的前述还款责任承担连带清偿责任。诉讼过程中，***明确其诉求的2019年10月16日至2020年8月15日的利息是以550000元为基数按月利率1.5%计算并据此减少该部分诉讼请求的数额为82500元。

一审法院认定事实如下：2019年10月10日，***作为借款人、**作为担保人共同出具一份《借条》，载明：“今借到地大矿业（福建）有限公司法人***人民币捌拾伍万元整（850000.00）用于芦澳路右洞工程履约保证金交纳。请***把该借款捌拾伍万元整汇入账户名***……账户上，本人***郑重承诺借款捌拾伍万元分三批归还地大矿业（福建）有限公司***账户上……1、第一批还款叁拾万元整（300000.00）于2019年11月30日前；2、第二批还款叁拾万元整（300000.00）于2019年12月30日前；3、第三批还款贰拾伍万元整（250000.00）于2020年1月30日前；4、此借款捌拾伍万元利息按1.5%计算。2019年10月16日，***向***转账850000元。2019年12月10日，***向***转账支付308050元。

2021年10月9日，***委托他人与**进行通话，包含如下内容：

受托人：然后19年12月份后就没有再还，我是19年年底的时候就找你要钱的，然后一直就没有钱，我也就一直找你，然后还是一直没有钱过来，也就一直就在拖这样子。

**：中途反正都说过这些事儿，中途你也问我什么时候给他拨款，拨款的时间，然后拨多少，那时候我也当中中途也告诉过你。

……

受托人：那时候本来是说19年12月份是还第一笔，然后2020年过年前还第二笔没有还的时候，我就一直在找你这边要这个钱到这样子了。

**：反正口头也说过，确实是，因为当时不是那个单子上有一个时间吗……

受托人：他是有一个单子，然后就19年12月份第一笔还了以后，年底就没有再还，我就一直在找你要钱这个事情了，这一直拖到现在都两年多了，你看怎么弄这个事情。

**：也不是找我要钱，也是找他们要钱，只是说问我这边什么时候能给他们钱。

另查明，中浩盛公司曾向中铁隧道局集团建设有限公司厦门芦澳路项目部出具一份《法定代表人授权委托书》，授权***代表中浩盛公司在厦门芦澳路的隧道右洞专业分包工程项目过程中办理合同签订及结算等具体事宜。

诉讼过程中，***与***均确认***支付***的308050元中包含归还借款本金300000元以及该300000元的利息；***另主张其中50元为手续费，***未予确认。

一审法院认为，**经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据，视为放弃相关的民事权利和诉讼权利。本案系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据***与**共同出具的《借条》可知，***向***借款850000元并由**为该笔借款提供保证担保。现《借条》约定的借款期限已经届满，***仅偿还本金300000元并支付利息8050元，故***应继续返还尚欠借款本金550000元并支付尚欠利息。***诉求***以尚欠的550000元借款本金为基数，在2019年10月16日至2020年8月15日期间按月利率1.5%支付利息、在此后至实际还款之日止按年利率15.4%支付利息，不违反双方约定和法律规定，一审法院予以支持。***主张***所付款项中包含50元的手续费，因无证据予以证明，一审法院不予采信。根据***的委托人与**的通话内容可认定，***曾在保证期间内要求**承担保证责任，因此，**作为上述借款的保证人，在双方未约定保证方式的情况下，应根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定按照连带责任保证承担保证责任。**承担保证责任后，有权向***追偿。此外，虽然中浩盛公司出具《法定代表人授权委托书》授权***代表其在中铁隧道局集团建设有限公司厦门芦澳路项目的隧道右洞分包工程项目过程中办理合同签订及结算等事宜，但该授权委托书并非向***出具，委托事项中并不包含代为借款，亦无证据证明中浩盛公司与***存在共同借款的意思表示亦或本案系***代中浩盛公司借款，***要求中浩盛公司共同承担还款责任，一审法院不予支持。**经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。

依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向***返还借款本金550000元并支付利息（截至2020年8月15日为82500元，2020年8月16日起至实际还款之日止按年利率15.4%计算）。二、**对***的上述债务承担连带保证责任。**承担保证责任后，有权向***追偿。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10972元，减半收取计5486元，由***负担（**负连带缴交责任）。

各方当事人对一审判决查明的事实，除**提出通话中并未陈述案涉借款的保证责任问题外，其余事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案所涉担保法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案保证合同应适用担保法的有关规定。

围绕**的上诉，本案争议的焦点系**对案涉借款是否应承担保证责任,即在保证期间内***是否向**主张保证责任。因案涉《借条》未约定保证期间，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案借款时间发生在2019年10月10日，借条约定最后的还款期限为2020年1月30日，从该时间起算担保期限6个月即到2020年7月29日止。***未举证证明在上述保证期间内向**主张保证责任，故保证期间已过，保证责任消灭。***一审提交的通话记录发生在2021年10月，已超过保证期间，在该通话记录中**未明确作出重新担保的意思表示。故案涉保证责任因保证期间届满而消灭，**无需承担连带保证责任。一审法院以通话内容认定***已在保证期间内主张保证责任，依据不足。因**在一审中未到庭参加诉讼，且未提出答辩意见，一审法院在**未出庭对证据提出异议的情况下采信***的证据认定**承担保证责任。故**对于二审改判负有主观过错，二审的诉讼费依法应由**负担。

综上，**的上诉请求依法成立，一审判决对于保证责任的相关事实认定不清、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初14309号民事判决第一项“***于本判决生效之日起十日内向***返还借款本金550000元并支付利息（截至2020年8月15日为82500元，2020年8月16日起至实际还款之日止按年利率15.4%计算）”；

二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初14309号民事判决第二项“**对***的上述债务承担连带保证责任。**承担保证责任后，有权向***追偿”；

三、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初14309号民事判决第三项“驳回***的其他诉讼请求”；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10972元，减半收取计5486元，由***负担。二审案件受理费10972元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　仲

审判员　周宗良

审判员　胡林蓉

二〇二二年四月十八日

书记员　郭　琛

附：本案相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。