上诉人青海长城装饰科技有限公司、祁连玉林旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

青海省海北藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）青22民终31号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青海长城装饰科技有限公司,住所地:青海省西宁市柴达木路1号，统一社会信用代码:916300006245005720

法定代表人：张春辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：祁连玉林旅游开发有限公司，住所地：青海省祁连县玉林大厦商务中心，统一社会信用代码：91632222564946002W

法定代表人：韩德成，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冶学文，青海创迈律师事务所律师。

上诉人青海长城装饰科技有限公司（以下简称长城公司）、祁连玉林旅游开发有限公司（以下简称玉林公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人（原审原告、反诉被告）长城公司于2018年8月3日向青海省祁连县人民法院起诉，2018年9月15日，上诉人（原审被告、反诉原告）玉林公司提起反诉，青海省祁连县人民法院于2018年12月10日作出（2018）青2222民初390号民事判决，上诉人长城公司、玉林公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月16日依法公开开庭审理了本案，上诉人长城公司的委托诉讼代理人龚美娟、上诉人玉林公司的委托诉讼代理人冶学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人（原审原告、反诉被告）长城公司上诉请求：1、依法撤销祁连县人民法院（2018）青2222民初390号民事判决第一项；2、改判由被上诉人给付上诉人工程款70万元及违约金364000元，合计1064000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清、证据不足、适用法律不当。双方签订的两份协议是双方真实意思表示，上诉人依照协议，全面履行了亮化照明工程的施工，后期维修工作中，也积极委派工人进行了维修，支付了维修期间的材料及人工费用，在维修工作结束后，除向被上诉人呈送了竣工验收申请外，向主管旅游部门亦呈送了工程维修竣工申请，被上诉人在使用亮化工程中，没有提出过维修的事实，一审法院认定“未提供其他有效证据证实履行了维修义务”系认定事实错误，请求二审撤销原判，并依法改判。

上诉人（原审被告、反诉原告）玉林公司上诉请求：二审法院依法撤销原判第二项，发回重审，或依法改判支持上诉人关于请求长城公司赔偿80万元违约金及经济损失的诉讼请求。事实和理由：1、长城公司是否完成了《维修协议》中约定的维修义务，长城公司不能加以证实，并且法院调取的证据证明长城公司未在2016年5月1日至5月31日进行返工、修理，被上诉人应当按照协议承担相应的民事责任；2、在两年多时间里,玉林公司前后两次花费630万元(其中长城公司合同价350万元、2018年互助极致公司完成的施工任务合同价280万元）进行同一区域和地点的灯光夜景亮化。如果长城公司全面履约、达到约定的灯光亮化效果，玉林公司不会支出巨额资金产生损失,一审法院认为玉林公司2018年完成的亮化工程与本案合同无关，显然是认定事实错误，适用法律不当。

原告长城公司向一审法院起诉称，2013年10月21日原告与被告签订了《祁连卓尔山丹霞地貌夜景亮化照明工程建设承包合同》，合同约定总价为350万元，地点为祁连县八宝河北岸，施工期限为52天，开工时间为2013年10月29日，竣工验收时间为2013年12月20日。合同签订后，原告依约履行了合同约定的全部义务，被告于2013年11月1日向原告汇款105万元，2013年12月6日向原告汇款105万元，2015年2月5日向原告汇款30万元。2015年12月1日，针对工程维修双方签订了《维修协议》，被告当日向原告汇款40万元。协议约定：2015年12月被告给原告付工程款40万元，2016年6月1日前交付维修工程，同时协议还约定如工程完成后，甲方（被告）不如期验收，按已验收结算，延期一天承担工程款30%的违约金。原告于5月31日向被告递交了“工程竣工验收申请”，然而被告接到申请书后并未组织验收，也不按约定支付剩余工程款70万元。无奈原告诉至法院，要求被告支付原告工程款70万元及364000元（2016年6月1日至2018年7月31日止）违约金，并承担2018年7月31日后至工程款付清之日期间的违约金（按年利率24%计算）。

被告（反诉原告）玉林公司反诉并答辩称，原告在签订《祁连卓尔山丹霞地貌夜景亮化照明工程建设承包合同》之后，并没有按约定工期完成施工任务，施工资源配置不足，工期滞后，在打造全域旅游品牌、景区门票收入增加等方面产生诸多负面影响，对被告造成了重大经济损失。原告（反诉被告）均应当承担工期违约的民事赔偿责任，损失以双方合同约定总价款的20%计算，即70万元。原告作为施工方，没有完成合同项下施工作业任务，擅自变更缩小施工范围。面临全县旅游景区打造的压力，被告另行与其他施工方磋商并签订施工合同，支付了本不该支出的巨额工程款，原告应当承担相应的民事赔偿责任。原告在施工期间，违反安全施工及管理义务，造成电气设备及线缆设置存在诸多安全隐患，违反惯常施工应遵守的环保法律法规，破坏草场，致使被告被环保、草原管理等部门多次约谈警告，商业形象受到贬损。原告拒绝履行或怠于履行返工修理的施工义务，被告的合同目的迟迟不能实现，依据双方签订《维修协议》，原告应当承担赔偿责任。

反诉被告长城公司答辩称，对方增加了诉讼请求，要解除合同，本案双方合同已履行完毕，不存在解除的事由；对方要求迟延履行金，原告是按时完工的，而反诉原告迟迟不进行验收，竣工时间应为原告方提供的竣工报告的时间，《维修协议》的竣工时间是维修的竣工时间，不是该工程的竣工时间，并且原告也已经按时维修完工；对延期的违约金的计算依据和计算方式不予认可，应按每日千分之一，如果按维修合同应按百分之三十计算；被告主张经济损失700000元，根据约定，如果原告没完成工程应从工程款中扣出，目前为止，原告均未收到没有完成工程的书面依据，因此，被告主张的700000元没有任何证据予以支持。

一审法院经审理查明，2013年10月21日，原、被告签订了《祁连卓尔山丹霞地貌夜景亮化照明工程建设承包合同》，合同约定，原告包工包料承包被告位于祁连县八宝镇卓尔山夜景亮化照明工程，工期为2013年10月29日至2013年12月20日，合同总价款为350万元，支付方式为：合同签订后5日内被告支付本工程承包总价的30%（105万元）作为预付款；所有灯具设备进场后15个工作日内被告支付合同总价款的30%（105万元）作为进度款；工程竣工验收合格后10个工作日内被告支付合同总价款的37%（129.5万元）作为结算款；剩余合同总价款的3%（10.5万元）作为工程质保金。合同还约定了双方的权利义务、违约责任等。被告依据约定，于2013年11月1日向原告账户汇款105万元，2013年12月6日向原告账户汇款105万元，双方于2014年夏天组织了竣工验收，但没有提供验收报告。2015年2月5日，被告向原告账户汇款30万元。

另查，2015年12月1日，原、被告签订了《维修协议》，协议约定：“2015年12月被告付工程款40万元，维修的时间为2016年5月1日至2016年6月1日，延期一天扣工程款30%作为违约金，维修完成合格后支付剩余工程款。如维修完成后，被告不如期验收，按已验收结算，违约金同样为剩余工程款的30%”。被告依约于2015年12月1日向原告账户汇款40万元，剩余工程款70万元双方多次协商未果，原告向一审法院提起诉讼。被告认为由于原告没有完成维修任务，造成了80万元经济损失，又提起反诉。

一审法院认为，原、被告双方签订的《祁连卓尔山丹霞地貌夜景亮化照明工程建设承包合同》和《维修协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张剩余工程款70万元的诉求，根据维修协议约定，维修完成后，剩余工程款70万元全部付清。虽然原告在庭审中出示了2016年5月31日发给被告公司的工程竣工验收申请，但被告在庭审中辩称没有收到该申请，原告在庭审中也没有提供邮寄凭证或其他有效证据证实给被告邮寄了工程竣工验收申请（实为维修竣工验收申请）；原告在庭审中出示的2016年5月31日发给被告公司的工程竣工验收申请，在一审法院调取的调查笔录中原旅游局局长表示根本没有收到该申请，原告认为，2016年5月31日原旅游局局长已经离开旅游局，可能对该份竣工验收申请的事实不清楚，但调查笔录中旅游局原局长调离旅游局的时间是2017年3月，且原告并未提供其他有效证据，证实其确实按维修协议履行了维修义务，故一审法院对原告主张被告支付剩余工程款70万元的诉求不予支持。对原告要求被告承担2016年6月1日至付清剩余工程款止的违约金的诉求，由于原告没有提供有效证据证实被告违约，所以对该项诉求不予支持。对被告要求原告赔偿被告经济损失80万元的反诉请求，由于被告没有提供有效证据证明其反诉主张，不予支持。对于被告要求解除双方签订的《施工合同》的反诉请求，由于合同已经实际履行，只是双方对维修存在争议，不存在合同解除的情形，对该项反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告青海长城园林装饰工程有限公司的全部诉求请求；二、驳回被告祁连玉林旅游开发有限公司的全部反诉请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审基本一致。

二审另查明，2018年12月17日，青海长城园林装饰工程有限公司名称已变更为青海长城装饰科技有限公司。

根据本案当事人的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析认定如下：

1、关于上诉人玉林公司是否应支付工程款700000元的问题。

上诉人长城公司认为，已完成案涉工程施工任务，玉林公司应支付工程款和违约金。

上诉人玉林公司则认为长城公司未依约全面履行合同义务，不应支付。

本院认为，根据本案查明的事实，案涉工程合同总价款3500000元、玉林公司已支付给长城公司工程价款2800000元、未支付700000元,双方均无异议。双方于2014年夏天组织了竣工验收，但没有提供验收报告,2015年12月1日，双方签订《维修协议》，约定“维修时间定于2016年5月份进行维修，6月1日前交工，延期一天扣工程款30%的违约金”。依据该《维修协议》，长城公司应于2016年6月1日前完成工程维修，现距约定的竣工时间已过近两年，且玉林公司已实际使用该工程，虽长城公司未提供证据证明工程验收合格，但玉林公司亦未提供证据证明在使用期间因质量问题向长城公司提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应视为该工程已竣工，并由玉林公司使用，玉林公司应支付剩余工程款700000元。

2、关于上诉人长城公司是否应赔偿上诉人玉林公司违约金及经济损失800000元的问题。

上诉人玉林公司认为，长城公司未按约完成合同任务和维修任务，对玉林公司造成了重大经济损失，应承担赔偿责任。

上诉人长城公司认为上诉人玉林公司在维修时仍支付400000元工程款，能证明长城公司已完成所有的工程量，且玉林公司在工程完工后未提出书面异议，应视为对完成工程的认可，长城公司不应承担责任。

本院认为，玉林公司在案涉工程完工后，未提出工程质量异议，玉林公司提交的2018年与互助县极致科技有限公司签订的《工程施工合同》，在本案二审中，玉林公司当庭陈述该合同施工的工程是太阳能亮化工程，与本案合同中的工程无关，玉林公司提供的证据不足以证明长城公司未依约完成工程，玉林公司主张违约金及经济损失依据不足，对上诉人玉林公司请求长城公司赔偿800000元违约金及经济损失的主张不予支持。

综上，本院认为,一审法院对案涉工程是否竣工认定有误，应予纠正。上诉人玉林公司已实际使用案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应视为该工程已竣工，玉林公司应支付剩余工程款700000元。上诉人长城公司请求玉林公司支付违约金364000元的请求，因双方拖延验收，且上诉人长城公司后期又对工程进行了维修，有一定的过错责任，不予支持。上诉人玉林公司请求长城公司赔偿800000元违约金及经济损失的主张无相应的证据加以证明，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：

一、撤销青海省祁连县人民法院（2018）青2222民初390号民事判决；

二、上诉人祁连玉林旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人青海长城装饰科技有限公司工程款700000元；

三、驳回上诉人青海长城装饰科技有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人祁连玉林旅游开发有限公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决收取，上诉人青海长城装饰科技有限公司预交的二审案件受理费14376元，由上诉人祁连玉林旅游开发有限公司公司负担10000元，由上诉人青海长城装饰科技有限公司负担4376元；上诉人祁连玉林旅游开发有限公司预交的二审案件受理费5900元由其负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　汤继文

审 判 员　魏金莲

审 判 员　熊　静

二〇一九年四月二十三日

法官助理　胡乙西

书 记 员　宋吉青