某某、北京恒瑞宏达体育设施工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘06民终1978号

上诉人（原审原告）：***，男，1948年5月4日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。

法定代理人：徐验兵，男，系***之子。

委托诉讼代理人：张莉，湖南昌言律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京恒瑞宏达体育设施工程有限公司，住所地北京市丰台区望园东里28号楼-01层28＃商业1H093室。

法定代表人：ＸＸ，该公司经理。

委托诉讼代理人：邓贤平，湖南天朋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳龙胄门球体育发展有限公司，住所地深圳市福田区园岭街道笋岗路2008深圳市体育会馆大厦A座一楼。

法定代表人：卢涛，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：平江县华厦颐昌老年公寓，住所地平江县。

法定代表人：苏纯如，该老年公寓的管理委员会主任。

被上诉人（原审被告）：深圳市中体体育产业发展有限公司，住所地深圳市福田区笋岗路深圳市体育会馆大厦A座一楼。

法定代表人：倪粉雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方嘉，男，该公司员工。

原审被告：徐学赛，男，1975年8月15日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人：袁燎原，湖南湘杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李辉煌，湖南湘杰律师事务所律师。

上诉人***、北京恒瑞宏达体育设施工程有限公司（以下简称恒瑞宏达体育公司）因与被上诉人深圳龙胄门球体育发展有限公司（以下简称龙胄门球公司）、平江县华厦颐昌老年公寓（以下简称华厦颐昌公寓）、深圳市中体体育产业发展有限公司（以下简称中体体育公司）、原审被告徐学赛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其法定代理人徐验兵、徐学赛的委托诉讼代理人张莉、上诉人恒瑞宏达体育公司的委托诉讼代理人邓贤平、被上诉人龙胄门球公司的法定代表人卢涛、被上诉人华厦颐昌公寓的法定代表人苏纯如、被上诉人中体体育公司的委托诉讼代理人方嘉、原审被告徐学赛的委托诉讼代理人李辉煌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求:1、撤销一审判决第一项，依法改判由恒瑞宏达体育公司赔偿***人身损害共计473968.9元，已经支付的33850元从中抵扣后，还应当赔偿***损失440118.9元;2、判令恒瑞宏达体育公司承担一审相应诉讼费和二审全部诉讼费。事实与理由:1、恒瑞宏达公司存在违法发包行为，应当对***的损失承担全部赔偿责任。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条、第九条之规定，本案中，恒瑞宏达公司在承包工程的基础设施工程后，将基础设备工程的地面砖铺装工程分包给了***等个人，存在违法分包行为。另外，根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》(建市(2015)20号)第三十三条的规定，体育场地设施工程，不再作资质要求，但应当发包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。明显，***不符合承包此类工程的条件。工程转包或分包给不具备承包条件的自然人的情形下，发生工程侵权的，应当由具备承包条件的单位承担侵权损害赔偿责任。2.***对事故的发生不存在任何过错，不应当对损害后果承担责任。劳动权是宪法规定的公民的基本权利。公民达到退休年龄后仍有权选择继续劳动，一审法院不应当以***已经达到退休年龄为由认定***存在过错。且***身体健康，铺砖工作非高强度体力劳动，在其能力可以胜任的范围之内，其年龄与事故发生无因果关系。事故的发生是由于施工路面不平整，恒瑞宏达公司未能提供安全的生产环境造成的。作为施工单位，除了提供安全的生产环境之外，按照《中华人民共和国安全生产法》第四十二条的规定，还必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。恒瑞宏达公司未为***提供安全帽，未监督***安全施工，未在***未佩戴安全帽时制止施工，导致***摔倒后损害后果的进一步扩大。由于损害后果的造成和扩大都是因恒瑞宏达公司未履行法定安全生产义务造成的，***并无过错，***不应当对损害后果承担责任。3.一审判决对误工费和精神抚慰金的计算标准过低。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第143条规定:“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定”。经司法鉴定，意见认为***的误工期为9个月。该意见系专业机构经合法程序在充分考量了受害人的损害程度、恢复状态的情况下做出，应当以该意见认定误工时间。一审判决将误工时间计算至定残前一日，既不符合法律规定也不符合伤者病情。***本身体健康，生活美满，突然因事故而精神障碍，日常活动能力受到极度限制，以后的生活都需要有人照顾，这给***的亲属身心都造成了巨大负担和伤害。鉴于此，应当认定精神抚慰金为2万元适宜，一审判决认定6000元明显过低。

恒瑞宏达体育公司辩称：一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，***上诉请求无事实与法律依据，应撤销原判，驳回***对恒瑞宏达体育公司的诉讼请求。一、***一审的诉讼请求没有要求恒瑞宏达体育公司承担赔偿责任，一审判决恒瑞宏达体育公司承担责任违反不告不理原则。***起诉要求深圳龙胄公司与华厦颐昌老年公寓赔偿，一审庭审结束前未变更诉讼请求。二、恒瑞宏达体育公司将体育场地的地面铺砖分包给徐学赛不违法，对***受伤没有过错，不应承担责任。理由是:第一、承包体育场地设施工程不需要资质。第二、不能依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的规定，认定恒瑞宏达体育公司将体育场地地面铺砖分包给徐学赛违法，也不能依部门规章上述管理办法追究恒瑞宏达体育公司的民事责任。上述管理办法第二条规定其适用范围即“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。”体育场地的地面铺砖不属于房屋建筑和市政基础设施工程，不适用上述管理办法。第三、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第33条规定体育场地设施工程等专业工程整体分包，应包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，并没有限制或禁止将体育场地设施工程的附属工程分包个人。第四、恒瑞宏达体育公司与徐学赛之间合同不违反法律强制性规定，是有效的。***称恒瑞宏达体育公司与徐学赛之间合同无效及恒瑞宏达体育公司是铺砖业务的施工主体缺乏法律依据，不成立。三、***系自身过错受伤的，恒瑞宏达体育公司对***受伤没有过错。第一、***受伤是因安全意识不强，台阶未垫实，拖斗车拉砖下台阶时路线不当致斗车侧翻造成的，其本人应承担全部责任。第二、恒瑞宏达体育公司与徐学赛系承揽关系，二者法律地位平等，不存在管理、从属及指挥关系，徐学赛及***依法应对自身安全负责，应自带安全生产工具，应自身创造安全生产环境。恒瑞宏达体育公司没有向***提供安全生产环境法定义务。《合同法》第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第253条规定:承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。

龙胄门球公司辩称：对***的情况我们表示同情。

中体体育公司辩称:与龙胄门球公司答辩意见一致。

华厦颐昌公寓辩称:与龙胄门球公司答辩意见一致。

徐学赛辩称：与龙胄门球公司答辩意见一致

恒瑞宏达体育公司上诉请求:1、请求撤销一审判决，依法改判恒瑞宏达体育公司不承担赔偿责任或核减多承担的11万元;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、恒瑞宏达体育公司将华夏颐昌公寓门球场砖铺装仅分包给徐学赛，一审认定分包给徐学赛、***、张乐发三人是错误的。理由是:第一、恒瑞宏达体育公司与徐学赛已结算，徐学赛已领取恒瑞宏达体育公司结算款项10000元，并出具了含结算的收据条。如果分包给徐学赛、***、张乐发三人，按逻辑，恒瑞宏达体育公司与徐学赛结算及付款时，一定会与张乐发等沟通，但今年4月10日庭审中张乐发明确表示没有结算，大约可以结11200元。第二、华厦颐昌公寓法定代表人苏纯如在今年3月6日庭审中表示:徐学赛承包了门球场砌砖;***是徐学赛请来的;徐学赛与ＸＸ结算。第三、按照市场交易习惯，恒瑞宏达体育公司也会将砖铺装工程分包给一个人，不会发包给三个人。第四、不能凭利害关系人徐学赛、张乐发的陈述认定恒瑞宏达体育公司分包给徐学赛、***、张乐发三人。理由是:徐学赛、张乐发系承包事项的合伙人及受益人，***却放弃要求徐学赛、张乐发赔偿;***与徐学赛系叔侄兼邻居关系，张乐发与***同一个组的人。二、***系自身过错受伤的，恒瑞宏达体育公司对***受伤没有过错，不应承担责任或最多与华厦颐昌公寓、龙胄公司、中体公司共分担10%的责任。一审认定恒瑞宏达体育公司承担30%的责任缺乏事实依据及法律依据。第一、恒瑞宏达体育公司只与徐学赛发生承揽关系，没有将砖铺装工程分包给***(已阐述)，足以推断***做事是徐学赛请的。第二、依据人身损害赔偿司法解释第10条的规定，即作为定作人的恒瑞宏达体育公司只对定作、指示或选任过失承担责任，承揽人徐学赛有将台阶垫实及创造安全生产环境的义务。一审认定恒瑞宏达体育公司未提供必要的安全生产环境和安全生产监督缺乏法律依据，纯属主观认定。恒瑞宏达体育公司因苏主任意见及抢救生命而垫付部分医疗费，而不是赔偿。第三、***受伤是因安全意识不强，台阶未垫实，拖斗车拉砖下台阶时路线不当致斗车侧翻造成的，其本人及合伙人徐学赛、张乐发应承担90%以上的责任。法律规定60周岁退休不适用农民。不能仅凭年龄来判断是否适合从事砖铺装的辅助工作。第四、华厦颐昌公寓将砖铺装等工程发包给从事体育策划的龙胄公司，龙胄公司赚取差价，低价全部转包给中体公司，中体公司又全部转包给恒瑞宏达体育公司，华厦颐昌公寓存在选择承包人的过失，龙胄公司和中体公司则违反合同法第272条转包的规定，应与恒瑞宏达体育公司共分担10%的责任。三、一审判决对于***的下列损失认定错误。其一、一审认定的医疗费226570元畸高，实为155522元。理由是:湘雅医院门诊医生记录若行颅骨修补+脑室腹腔分流手术，大约需医疗费八至十万元，且家属拒绝脑分流手术，鉴定行左侧颅骨修补术需10万元属弄虚作假，即使行左侧颅骨修补术，应按照岳阳医院约4万元的标准确定;千金大药房8328.5元(数量1)、国药堂一店2561.17元不是医院的费用，没有处方及药名清单，用途不明，不应支持。其二、依据病历记载***日常生活的有关活动能力未达到极重度受限，确定为七级伤残缺乏依据。即使构成残疾，应按务农标准计算。其三、鉴定误工期、护理期、营养期均为9个月，严重偏长;没有证据证明***有误工损失，不应计算误工费;护理费应按务农标准计算。只有42元交通费票据，认定交通费3000元缺乏法定证据支持。认定营养费8000元偏高。

***辩称：一、恒瑞宏达体育公司将华夏颐昌公寓球场场地地面砖铺装分包给了徐学赛、张乐发、***三人合伙。1、恒瑞宏达体育公司并未与徐学赛结算。***发生意外事故入院治疗后，恒瑞宏达体育公司共支付了33850元医疗费，其中10000元医疗费由ＸＸ在医院直接支付给合伙人徐学赛，支付时ＸＸ要求徐学赛在收据上写明“收到工程款10000元”。实际上，当时铺装工程尚未全部完成，不具备结算条件，徐学赛为了尽快拿到医疗费按照恒瑞宏达体育公司要求出具了收条。徐学赛收到该款项后，并未对该款项按照工程款进行分配，而是立即将该笔钱支付了医疗费。张乐发亦知道收到了该笔款项，也未就该笔款项主张权利。可知，徐学赛和张乐发都知道这笔钱的本质是医疗费而不是工程款。正是基于此，两人才在一审时称该工程未结算。2、华厦颐昌公寓不是劳务分包合同的一方当事人，对合同内容并不完全知情，其法定代表人证言只能证明徐学赛、张乐发、***三人在华夏颐昌公寓球场场地上进行地面砖铺装工作。3、恒瑞宏达体育公司应该举证证明交易行为当地的建筑行业存在将劳务分包给一个人，而不分包给一个合伙组织的交易习惯。4、证人与当事人存在亲属或老乡关系并不一定会对证人证言的证明力造成影响，对证人证言的证明力进行考查时，应当综合证人的认识能力，表达能力,事情发生的客观环境和其他证据进行综合认定。徐学赛、张乐发亲眼目睹了事故的发生经过，是工程合伙人，且其证言能够与其他证据相互印证，可以作为认定案件事实的依据。二、恒瑞宏达体育公司应当对事故的发生承担全部责任。1、恒瑞宏达体育公司不应当将劳务作业发包给个人。《建筑企业资质管理规定》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第七条均有规定，合法劳务分包的基础是承包人取得“劳务作业法定资质”。而本案中，徐学赛、张乐发、***三人并无劳务作业法定资质。故恒瑞宏达体育公司存在违法发包的行为。2、劳务作业的承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。在安全生产方面，总承包单位应当对施工现场的安全负责，应当负责提供安全的生产环境对安全生产进行监控。恒瑞宏达体育公司未能提供安全的生产环境和劳动防护用品(安全帽)，应当对***的损害后果承担全部责任。三、一审判决认定的医疗费、伤残赔偿佥、护理期、营养期损失正确，认定的误工期和精神损害赔偿金错误。1、一审判决认定的医疗费、伤残赔偿金，护理期、营养期损失是根据司法鉴定意见书作出的，司法鉴定意见书是经合法程序由有资质的专业机构和人员作出的，恒瑞宏达体育公司未在一审程序内对该鉴定意见书提出异议，且未能提供证据证明该意见书存在错误，一审法院采信该鉴定书并无不当。2、关于误工期和精神损害赔偿金的答辩意见详见上诉状。

龙胄门球公司辩称：针对恒瑞宏达体育公司的上诉状中第二条，要龙胄门球公司、中体体育公司、华厦颐昌公寓共同承担10%的责任，我们认为这是不合理的，首先这个工程是龙胄门球公司分包给中体体育公司，然后中体体育公司和恒瑞宏达体育公司签订合同，这并没有违反合同法，因为这里面合同的工程金额等条件已经在合同里说得很清楚了，所以我们认为不应当承担恒瑞宏达体育公司所说10%的责任，关于恒瑞宏达体育公司提出的医疗费、误工费、营养费等我们不是很了解所以在这里不发表意见。另外一点在民事上诉状中的三点理由其实很多在一审中也有陈述清楚，我们对这些没有其他意见，所签订的相应的施工合同和分包合同都符合法律，我相信法院公正的判决。

中体体育公司辩称:针对恒瑞宏达体育公司的上诉状中第二条，要龙胄门球公司、中体体育公司、华厦颐昌公寓共同分担10%的责任没有法律依据，我方在整个事件当中没有任何过失，我公司不应承担10%的责任。

华厦颐昌公寓辩称:针对恒瑞宏达体育公司，华厦颐昌公寓今年3月1日在平江一审时我是表示了我只清楚他们的结算方式是按1.4每砖结算的，我说我只认为这是很明显的承包关系，至于工程是承包给一人还是三人我并不清楚，另外我针对恒瑞宏达体育公司上诉状中第二条，要求龙胄门球公司、中体体育公司、华厦颐昌公寓共同分担10%的责任存在异议。

徐学赛辩称：一、一审判决恒瑞宏达体育公司承担民事赔偿责任适用法律正确，应予维持。二、恒瑞宏达体育公司称***系徐学赛雇请的人没有依据，且与事实不符。三、***在一审中自愿放弃对徐学赛的赔偿请求，系其依据法律规定对其享有的民事权利的自治处分行为，一审予以确定后，二审中应予维持。四、依据上诉状，徐学赛不是本案的被上诉人。据此，上诉人仅仅是对其在一审中承担的责任比例有异议，对徐学赛不承担赔偿责任没有异议。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决由龙胄门球公司、中体体育公司、华厦颐昌公寓、恒瑞宏达体育公司、徐学赛赔偿***提供劳务受伤造成的损失等合计507716元；2、本案诉讼费由胄门球公司、中体体育公司、华厦颐昌公寓、恒瑞宏达体育公司、徐学赛承担。

一审法院认定事实：2017年1月19日华厦颐昌公寓与龙胄门球公司签订了平江县华厦颐昌养老院五楼门球场及附属设施建设工程合同，龙胄门球公司以266602.08元的价格承建了该门球场的施工、铺装。在完成合同工程建设中，2017年3月18日，龙胄门球公司将门球场场地基础设施改造以199800元的价格转包给了中体体育公司并签订门球场基础施工承包合同，在同一日，中体体育公司与恒瑞宏达体育公司签订基础施工承包合同，以同样的价格将该工程基础设施的施工转包给恒瑞宏达体育公司。恒瑞宏达体育公司在完成所承建的基础施工工程中将门球场场地地面砖铺装以每口砖1.4元价格转分包给了徐学赛及本案***和案外人张乐发三人。被告徐学赛及本案***和案外人张乐发三人商量同工同酬，2017年3月28日三人开始对场地地面砖进行铺装。4月1日上午10时左右，***在拖斗车装运砖头的过程中，因屋顶路面不平，绊倒在地受伤，当即徐学赛与张乐发两人将***送往平江县第一人民医院住院治疗，至2017年6月1日共住院61天。出院后***往湖南湘雅医院、省脑科医院进行门诊治疗，后于11月7日往平江县第一人民医院再次住院治疗28天至12月6日出院。2017年11月1日湖南省芙蓉司法鉴定中心对***的精神伤残程度进行评定，认为被鉴定人***目前诊断为脑外伤精神障碍，日常生活有关的活动能力极重度受限，精神伤残评定为七级。2017年12月14日岳阳市汉昌司法鉴定所对***伤情进行鉴定，其鉴定意见认为：被鉴定人***颅脑外伤致精神障碍，其伤残等级属柒级伤残，其误工期为玖个月，护理期为玖个月，营养期为玖个月，后期治疗费为拾万元，或实际发生为据，鉴定之日前医药费以相关的医疗费票据为据，鉴定费另外计算。***自2013年10月起租房居住在平江县城关镇景福坪社区范围南街270号副食公司宿舍。另在事故发生后恒瑞宏达体育公司法定代表人ＸＸ向***垫付医疗费33850元。在审理过程中，原告表示对本案所应由徐学赛及合伙人张乐发承担的民事责任部分放弃对其诉讼请求。根据湖南省统计局发布的统计年报，2017年城镇居民人均可支配收入为31284元/年，2016年度居民服务、其他服务行业标准收入为46458元/年。***因受伤造成的损失经庭审核实如下：1、医疗费226570元（含后段医疗费100000元）；2、住院伙食补助费5340元（60元/天×89天）；3、营养费8000元；4、残疾赔偿金137649.6元（31284元/年×11年×40%）；5、误工费26728.8元（46458元/年÷365天×210天）；6、护理费34843.5元（46458元/年÷12个月×9个月）；7、交通费3000元；8、鉴定费4200元。合计446331.9元。另有精神损害抚慰金6000元。

一审法院认为：对***在华厦颐昌养老院五楼门球场施工过程中遭受人身损害的事实予以认定。本案双方争议的焦点主要有：一、本案是雇佣关系还是承揽关系；二、被告华厦颐昌公寓、龙胄门球公司、中体体育公司、恒瑞宏达体育公司、徐学赛应否在本案中承担民事责任；三、***的损失如何审核计算。针对焦点一，***与徐学赛及张学乐三人合伙以每口砖1.4元的价格承建了恒瑞宏达体育公司分包给其的门球场地面砖的铺装建设，该工作并不需要相应建筑工程资质，***、徐学赛、张乐发是以完成工作任务并交付工作成果作为其劳动标的，由被告恒瑞宏达体育公司一次性支付报酬，其劳动报酬是以完成工作量计算，三人完成工作成果的劳动过程中相对独立，自由安排时间，与恒瑞宏达体育公司没有从属关系，因此一审法院认为***、徐学赛、张乐发三人与恒瑞宏达体育公司之间系承揽关系，***、徐学赛、张乐发系承揽人，恒瑞宏达体育公司系定作人。针对焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”***在从事承揽地面砖工程的铺装时，已年满68周岁，我国现行法律规定60周岁达退休年龄。***从事工作过程中，未佩带安全帽，且从事与其年龄不相符合的劳动工作，导致安全事故的发生，存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任。恒瑞宏达体育公司将工程分包给超越退休年龄的工人，也未提供必要的安全生产环境和安全生产监控，其在选任上存在有过错，应当承担一定的民事责任。***、徐学赛、张学乐三人合伙承揽工程，***在施工过程中遭受人身损害，合伙人之间作为共同受益人，应当共同承担民事责任。根据《中华人民共和国住房和城乡建设部〈建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见〉》第三十三条规定：对于原《建筑业企业资质等级标准》（建200182号中）被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应的专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人的《营业执照》的企业。本案华厦颐昌公寓将该公寓养老院五楼门球场及附属设施建设工程发包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的龙胄门球公司，一审法院认为华厦颐昌公寓在本案中未有过错，不应当承担民事责任。本案龙胄门球公司在取得华厦颐昌公寓门球场及附属设施建设工程后，将该工程的基础设施工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的中体体育公司未有过错，在本案中不应当承担民事责任。本案中体体育公司从龙胄门球公司签订门球场基础设施工程合同后，以同样的价格将该合同转包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的被告恒瑞宏达体育公司未有过错，在本案中不应当承担民事责任。

因在诉讼过程中***自愿放弃对合伙人的赔偿请求，系当事人之间对其实体权利的自治处分内容，一审法院予以准许，其合伙人徐学赛、张乐发在本案应承担的民事责任部分由***自负，即由***自负70%的民事责任。华厦颐昌公寓、龙胄门球公司、中体体育公司在本案中不承担民事责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”同时，依照湖南省统计局发布的2016年湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据标准。本案涉及应当赔偿的项目有：医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费。***主张的医药费，一审法院对***提供的正式票据进行核实，门诊及住院费用证明已实际发生，一审法院予以支持。后段医疗费系***后期行左侧颅骨修补术所必然需要发生的费用，一审法院予以支持；***主张的住院伙食补助费，一审法院根据岳阳市生活水平、市场状况、消费水平等因素予以支持60元/天计算住院期间；***主张的营养费，根据相关的医院医嘱及鉴定结论，一审法院酌情予以支持；***主张的护理费，一审法院根据司法鉴定结论，按照鉴定结论确认的护理期限予以计算，其标准以2016年社会统计数据居民服务其他服务行业标准收入为46458元/年予以计算；***所主张的误工费，***居住在城镇，***未能提供近三年平均收入状况，一审法院依2016年社会统计数据居民服务业行业标准收入为46458元/年予以计算自受伤之日2017年4月1日至定残前一日2017年11月1日计210天；对***主张的交通费，***提供交通费用票据存在瑕疵，但***因交通事故，在平江县医院、湖南湘雅医院、省脑科医院等地往返住院及门诊治疗属实，一审法院酌情予以认定3000元；***主张的残疾赔偿金，依2016年度湖南城镇居民人均可支配收入为31284元/年计算，至鉴定之日***年满69周岁，应当计算11年；***主张的精神损害抚慰金，根据当事人在本次交通事故中的过错、残疾等级及当地生活水平，一审法院酌情予以支持精神抚慰金6000元；***主张鉴定费，因系***损失确定所必然发生的费用，一审法院予以支持。综合上述三点，***的损失应当由恒瑞宏达体育公司予以赔偿446331.9元×30%=133899.57元，另赔偿精神抚慰金6000元，共计赔偿139899.57元。恒瑞宏达体育公司在***伤害事故发生后，已垫付***医疗费用33850元，从中抵减后，恒瑞宏达体育公司还应当赔偿***106049.57元（139899.57元－33850元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由北京恒瑞宏达体育设施工程有限公司赔偿***人身损害损失共计139899.57元，已经支付的33850元从中抵扣后，还应当赔偿***损失106049.57元；二、驳回***的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在本判决生效之日起十日内履行。本案受理费8877元，由北京恒瑞宏达体育设施工程有限公司负担2663元，由***负担6214元。

本院二审期间，恒瑞宏达体育公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒瑞宏达体育公司提交一份徐学赛收条“今收到ＸＸ款项10000元砖810×1.4元＝11340（壹万圆整），收款人徐学赛2017年4月16日”拟证明恒瑞宏达体育公司已经对徐学赛进行了工程结算，工程是发包给徐学赛个人的。***、龙胄门球公司、中体体育公司、华厦颐昌公寓、恒瑞宏达体育公司、徐学赛均认可其真实性，但对其目的性有异议，本院对该组证据的真实性予以认可。***提交了1、徐验兵与钟路英系夫妻关系的结婚证户口本，钟路英系***的儿媳；2、房屋出租合同出租人吕小林证明、邻居刘喜平、何杨春、许芳桂、陈卫平证言，***钟路英及小孩2013年起就与***一起生活，***平时白天在平江县城工地做事。拟证明***居住在城镇且主要收入来源在城镇。恒瑞宏达体育公司对其证据一的三性无异议，证据二的三性均有异议；龙胄门球公司、中体体育公司对其证据一、二的三性均有异议；华厦颐昌公寓徐学赛对其证据一、二的三性均无异议。本院对该组证据的真实性予以认可。且***提交了平江县三阳乡洪村村民委员会证明，拟补强证明其出事前居住在城镇且主要收入来源在城镇。本院对该证据予以采信。

本院二审查明，钟路英于2017年7月24日通过华厦颐昌公寓在龙胄门球公司未结工程款中领取了10000元。故恒瑞宏达体育公司向***垫付医疗等费用33850元（含通过华厦颐昌公寓在龙胄门球公司未结工程款中领取的10000元），徐学赛、张乐发向***垫付医疗等费用15000元（含有徐学赛结算的10000元和张乐发给***儿子徐验兵5000元）。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、一审认定***与恒瑞宏达体育公司之间构成承揽关系是否适当；二、一审判决龙胄门球公司、华厦颐昌公寓、中体体育公司不承担责任是否适当；三、一审判决对各方的责任划分是否适当；四、一审判决认定***的各项费用是否适当。

关于焦点一，一审认定***与恒瑞宏达体育公司之间构成承揽关系是否适当的问题。恒瑞宏达体育公司主张其与徐学赛构成承揽关系，***系受徐学赛雇佣，因恒瑞宏达体育公司并未提交证据予以证明，且根据与徐学赛、***共同做事的张乐发陈述，三人系分工合作，同工同酬，故恒瑞宏达体育公司的上述理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二、一审判决华厦颐昌公寓、龙胄门球公司、中体体育公司不承担责任是否适当的问题。因涉案工程的发承包不作资质要求，因此华厦颐昌公寓、龙胄门球公司、中体体育公司将涉案工程发包、分包、转包给具有一定技术实力和管理能力且取得营业执照的企业没有过错，对***的受伤也不存在过错，一审判决华厦颐昌公寓、龙胄门球公司、中体体育公司不承担责任并无不当。

关于焦点三，一审判决对各方的责任划分是否适当的问题。***作为一名具有完全民事行为能力人，知晓或者应当知晓施工中可能存在的安全隐患，在采取相应措施也未配戴安全头盔的情形下进行施工，是导致本次事故发生的主要原因。徐学赛、张乐发作为共同承揽人，也应当对***的受伤承担赔偿责任。恒瑞宏达体育公司作为定作人，明知楼顶施工环境较差等实际情况，却对承揽方疏于审查，将工程分包给不具备相应体力和能力的人，也未提供必要的安全生产环境和安全生产设备，存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据各自的过错大小，酌情认定恒瑞宏达体育公司承担30%的责任，***、徐学赛、张乐发承担70%的责任适当，本院予以维持。

关于焦点四，一审判决认定***的各项费用是否适当的问题。根据岳阳市汉昌司法鉴定所出具的司法鉴定意见，***后期需行左侧颅骨修补术，预计费用拾万元，一审判决支持后期医疗费10万元并无不当。关于***于2017年4月27日在千金大药房购买药品所花费的8328.5元及于2017年12月22日在平江县医药总公司国药堂一店购买药品所花费的2561.17元有正规发票，系在***治疗期间，一审判决将该两笔费用列入医疗费合理，本院予以维持。关于误工期，***于2017年4月1日受伤，2017年11月1日被定为七级伤残，期间共7个月，一审法院按照210天计算误工期并无不当。恒瑞宏达体育公司诉称***没有证据证明有误工损失，不应计算误工费，因***系在做事时受伤，足以证明其受伤前仍通过劳动赚取收入，此次受伤必然导致其不能再从事劳动，因此一审法院支持误工费合理，本院予以维持。关于护理费，因***租住在城镇，因此护理费按照居民服务、其他服务行业标准计算并无不当。关于交通费，***先后在平江、长沙治疗，一审法院支持3000元交通费符合实际情况，本院予以维持。关于营养费，因***构成七级伤残，营养期为九个月，一审法院酌情认定8000元适当合理，本院予以维持。另恒瑞宏达体育公司诉称对***伤残鉴定有异议，因其在一审时未到庭参加庭审，也未对鉴定结论申请重新鉴定，视其对自身权利的放弃，故对其在二审时再提出该上诉请求不予支持。

综上所述，***、恒瑞宏达体育公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8810元，由***负担6310元，北京恒瑞宏达体育设施工程有限公司负担2500元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　玲

审判员　许震鹏

审判员　乔宝全

二〇一八年九月十九日

书记员　何佳源