某某、深圳龙胄门球体育发展有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0481民初4311号

原告：***，男，1970年11月4日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：侯建宇，山东赞国律师事务所律师。

被告：深圳龙胄门球体育发展有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道新牛社区港深国际中心306-1，统一社会信用代码91440300326649897M。

法定代表人：卢涛，董事长。

委托诉讼代理人：方嘉，男，1981年10月13日出生，汉族，该公司职工，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：姬东宝，女，1991年12月10日出生，汉族，该公司职工，住上海市青浦区。

被告：滕州市军队离休退休干部休养所，住所地山东省滕州市文昌路104号，统一社会信用代码12370481F49234640J。

法定代表人：张琴琴，所长。

委托诉讼代理人：陈鑫，山东君雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李其林，山东君雅律师事务所律师。

原告***与被告深圳龙胄门球体育发展有限公司（以下简称龙胄公司）、滕州市军队离休退休干部休养所（以下简称滕州干休所）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人侯建宇到庭参加了诉讼，被告龙胄公司的委托诉讼代理人方嘉、姬东宝及被告滕州干休所的委托诉讼代理人陈鑫、李其林亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告龙胄公司支付工程款186020元并自2020年8月26日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期利息；2.判令被告滕州干休所在欠付被告龙胄公司工程款的范围内承担给付责任；3.判令被告龙胄公司负担本案诉讼费用。事实和理由：2020年6月3日，被告龙胄公司与被告滕州干休所签订滕州市军队离休退休干部休养所门球场改造项目施工承包合同，被告龙胄公司将该合同中的土建工程分包给原告施工，并于8月4日与原告补签了施工承包合同1份。工程于同年8月26日完工后交付被告滕州干休所使用，但被告龙胄公司、滕州干休所未向原告支付工程款。为此，诉至法院。

被告龙胄公司辩称，被告滕州干休所已于2020年8月26日对案涉工程验收合格，由于被告滕州干休所法定代表人的变更，致使审计部门无法出具审计报告，至今未进行工程价款的结算；与原告***签订的承包合同价款仅为140000元，其余工程与公司无关，且合同约定的付款条件不成就；综上，请求法院驳回原告***的诉讼请求。

被告滕州干休所辩称，与被告龙胄公司签订的合同因使用国有资金未经过招投标程序为无效合同，政府财政部门无法拨付工程款；与原告***并未签订承包合同，亦未同意该工程由被告龙胄公司分包给原告***施工，且工程尚未施工完毕，无法进行工程款的结算，原告***诉称2020年8月26日施工完毕无事实依据；综上，原告***的诉求无事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。

经审理查明：2020年6月3日，被告龙胄公司（乙方）与被告滕州干休所（甲方）签订合同1份，约定：甲方将滕州市军队离休退休干部休养所门球场改造项目发包给乙方施工，价款为249814.71元，施工周期30天内，2020年6月3日前开工。付款方式为工程竣工后甲方5个工作日内组织验收，验收合格后，15个工作日内甲方向乙方支付工程款97%（242320.27元），5个工作日内不验收视为已验收；剩余3%工程款（7494.44元）为质保金，自验收合格之日计算，1年内工程无非人为的质量问题，甲方向乙方付清质保金，合同总金额最终结算以审计部门确定的工程量为准。同年8月4日，原告***（乙方）与被告龙胄公司（甲方）补签工程施工承包合同1份，约定：甲方将滕州军队离休退休干部休养所土建工程外包项目发包给乙方施工，工期为22天，开工日期为2020年6月3日，竣工日期为6月24日。工程价款140000元。付款方式为工程竣工后，经甲方和使用方验收合格后，待甲方收到总包合同的工程款后，按照甲方总包合同付款进度进行结算工程款97%（135800元），剩余3%工程款（4200元）留作质保金，自验收合格之日计算1年内无非人为的质量问题，甲方向乙方付清质保金，合同结算金额最终以审计部门审定的工程量和金额为准。之后，原告***组织人员、投入资金对新建土建项目部分进行了施工。工程完工后，被告滕州干休所于同年8月26日进行了验收，意见为“合格”，并进行了使用。后因被告滕州干休所法定代表人更换等原因，致使审计部门未能作出审计结论。原告***向被告龙胄公司、滕州干休所催要工程款无果，遂诉至本院。

另查：庭审中，原告***与被告龙胄公司、被告滕州干休所均同意就案涉工程价款进行司法鉴定。根据原告***的申请，本院委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司进行了鉴定，该公司于2021年9月10日出具工程造价鉴定意见书1份，鉴定意见为“委托项目鉴定造价合计为124514.38元”。并收取原告***鉴定费10000元。原告***质证后主张该鉴定意见不应以原告***与被告龙胄公司签订的工程施工承包合同中约定的0.946375588（140000元÷147932.81元）优惠比例确定工程造价；被告滕州干休所则抗辩该鉴定意见依据的原告***与被告龙胄公司签订的分包合同中约定的价格与市场价不符且工程尚未全部竣工，不能作为计算工程价款的依据。

上述事实，有当事人陈述、合同、工程施工承包合同、验收移交单、鉴定意见等证据在卷为凭。

本院认为，原告***与被告龙胄公司于2020年8月4日补签的工程施工承包合同，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告***系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已验收合格并交付使用，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。

被告龙胄公司从被告滕州干休所承包案涉工程后，将土建工程分包给了原告***施工，原告***为此投入了资金、材料、设备、人员等，该施工合同的相关义务都是由原告***履行的，被告龙胄公司并未实际履行。因而，原告***系无效违法建设工程分包合同的分承包人，并非直接提供劳动力的个体，故原告***应为该工程的实际施工人。原告***对发包人即被告滕州干休所已经全面履行了与承包人（分包人）即被告龙胄公司之间的建设工程施工合同约定的相关义务，形成了事实上的权利义务关系。故原告***作为实际施工人可向该工程的发包人即被告滕州干休所主张权利，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，作为发包人的被告滕州干休所仅在欠付承包人（分包人）即被告龙胄公司工程款的范围内对实际施工人的原告***承担责任。故被告滕州干休所辩称与原告***不存有建设工程施工合同的法律关系，且未同意被告龙胄公司分包工程，不应向原告***支付工程款，不符合法律规定，本院不予采信。

庭审中，原告***与被告滕州干休所虽然对鉴定意见提出了质证意见，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，不能证明该鉴定意见具有重新鉴定和补充鉴定的法定情形，因而该鉴定意见符合证据的真实性、合法性和关联性特征，本院予以采信。故本院对案涉工程的工程价款为124514.38元这一事实予以确认。因而可据此根据原告***与被告龙胄公司于2020年8月4日补签的工程施工承包合同中“工程量清单”及被告龙胄公司与被告滕州干休所于2020年6月3日签订的合同中“新建项目”之约定计算出被告干休所尚欠被告龙胄公司新建项目即土建项目工程款161549.70元(148210.73元+148210.73元×9%)。故被告滕州干休所应在该款项范围内对被告龙胄公司下欠原告***的工程款承担给付责任。因在多层转包或者违法分包情形下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，故作为违法分包承包人的原告***诉求被告滕州干休所在欠付违法分包人（转承包人）即被告龙胄公司工程款的范围内承担给付责任，符合法律规定，本院予以支持。

原告***与被告龙胄公司于2020年8月4日补签的工程施工承包合同，虽然无效，但工程已验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在合同无效的情形下“参照合同约定支付工程价款”，仅限于工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的约定。合同中工程款支付条件的约定也无效，该约定不属于可以参照适用的范围。由于案涉工程已由被告滕州干休所于2020年8月26日验收合格并交付使用，故该时间视为应支付工程款的时间，因而被告龙胄公司应向原告***支付工程款124514.38元的97%即120778.95元。民法学理认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，应当赔偿对方当事人因依赖合同有效而遭受的实际损失（信赖利益损失），而不包括可得利益损失。双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。故工程价款的利息不属于损失赔偿范围，当然亦不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。由于原告***与被告龙胄公司于2020年8月4日补签的工程施工承包合同中对欠付工程款的利息计付标准未有约定，故被告龙胄公司应自2020年8月27日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告***支付逾期利息。由于原告***124514.38元工程款3%的质保金也于2021年8月26日到期，故被告龙胄公司应向原告***返还质保金3735.43元并自2021年8月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告***支付逾期利息。由于中国人民银行已于2019年8月20日取消了贷款基准利率并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故贷款利息的基本标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

综上所述，原告***诉求被告龙胄公司支付工程款120778.95元、鉴定费10000元、返还质保金3735.43元并支付逾期利息，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。作为发包人的被告滕州干休所应在欠付分包人即被告龙胄公司新建项目即土建项目工程款161549.70元的范围内对实际施工人的原告***承担清偿责任。被告龙胄公司、滕州干休所的辩称，既无事实依据，又无法律依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果，因而本院不予采信。原告***的其他诉求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第一项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第十四条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告深圳龙胄门球体育发展有限公司支付原告***工程款120778.95元，并自2020年8月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向原告***支付逾期付款利息；

二、被告深圳龙胄门球体育发展有限公司返还原告***工程质保金3735.43元，并自2021年8月27日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向原告***支付逾期付款利息；

三、被告深圳龙胄门球体育发展有限公司支付原告***鉴定费10000元；

四、被告滕州市军队离休退休干部休养所在欠付被告深圳龙胄门球体育发展有限公司工程款161549.70元的范围内承担清偿责任；

五、驳回原告***的其他诉求。

上列一至四项，限被告深圳龙胄门球体育发展有限公司、被告滕州市军队离休退休干部休养所于本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4020元，减半收取计2010元，由原告***负担530元，被告深圳龙胄门球体育发展有限公司负担1480元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　侯成文

二〇二一年十一月一日

书记员　　杨　利