某某和、湖北国奥电梯有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂08民终50号 上诉人（原审原告）：**和，男，汉族，1979年5月29日生，住辽宁省普兰店市。 委托诉讼代理人：***，湖北法之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北国奥电梯有限公司，住所地**市南湖原种场楚商产业城纬三路。统一社会信用代码91420881331735407J。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省商务人力资源交流服务中心，住所地浙江省杭州市延安路**，统一社会信用代码91330000736883002D。 法定代表人：***，该中心总经理。 上诉人**和因与被上诉人湖北国奥电梯有限公司（以下简称湖北国奥公司）、浙江省商务人力资源交流服务中心（以下简称浙江人力资源中心）劳动争议一案，不服湖北省**市人民法院（2019）鄂0881民初328号民事判决，上诉至本院。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人**和的委托诉讼代理人***，被上诉人湖北国奥公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人浙江人力资源中心经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **和上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、原审二被告连带向**和支付2017年2月1日至2017年6月30日期间未足额发放的工资差额59390元；2、原审二被告连带向**和支付拖欠的2017年7月1日至2018年3月15日期间的工资338390元；3、原审二被告连带向**和支付差旅费4461元；4、原审二被告连带补缴**和2017年6月至2018年3月期间应由用人单位承担的社会保险金。以上金额合计430231元。二、一、二审诉讼费由原审二被告负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。委任合同不是合同法中规定的有名合同，亦非无名合同。一审认定**和与湖北国奥公司为委任合同关系错误。1、在合作协议中，三方明确约定，**和负责湖北国奥公司整体运营，销售指标暂定为“首年销售量2000台，次年……**和必须保证参与甲乙丙单方合作的时间不得低于五年”、“工厂招聘的相关管理层费用及提供必要的交通工具等由甲乙丙三方商议确定”、“丙方在公司运营过程中必须确保一万元每台净利润，以保证公司良性发展”、“甲方和乙方原则上不干涉丙方的正常经营管理，但丙方实施的经营方案必须报请甲方和乙方，三方审议后可实施”，上述协议约定可以看出，**和身为公司总经理一职，小到每台设备利润的确定，每年的销售数量，大到公司经营管理方案，均无权单独决定，故一审认定**和工作具有独立性与事实不符。2、从合作协议内容可以反映，**和与湖北国奥公司属于管理与被管理的关系，湖北国奥公司聘用**和为其公司总经理，并非平等民事主体之间的民事行为，而是湖北国奥公司对**和的管理行为。3、双方当事人均符合劳动合同法规定的主体资格，且**和受湖北国奥公司各项制度约束，为湖北国奥公司聘用相关管理层人员销售电梯，从事湖北国奥公司安排的有报酬的劳动，且**和提供的劳动系该公司的业务范围，实质上双方为劳动关系。从《人力资源外包服务协议》关于**和身份的表述来看，湖北国奥公司对委托缴纳社保人员的表述均为“员工”或“业务人员”，从该表述来看，湖北国奥公司认可了与**和的劳动关系。而一审并未对该份协议反映的重要事实进行评价，也导致了对双方之间法律关系的错误认定。湖北国奥公司对所支付的款项表述为“前期报销的交通费”、“合伙期间各项费用（差旅费及提成、分红）”与事实不符，湖北国奥公司应对其主张的费用属于上述款项进行举证，其并未举证，因此，其公司向**和支付的款项应认定为工资。且从转账的数额来看，2017年2月21日，湖北国奥公司实际向**和转账28000元，2017年3月15日转账28000元，2017年4月17日转账28000元，时间和金额具有一定的固定性，结合证人证言，可以证明28000元系湖北国奥公司董事长***与**、***以及**和商议后，将工资分为月工资和年底绩效，每月工资调整为40000元的70%计算而来，显然不属于报销费用、提成以及分红。4、一审遗漏了2016年12月19日湖北国奥公司向**和转账3862元的事实。根据劳动合同法第十八条规定，实行同工同酬。证人**证明了副总经理工资为每月30000元，2016年12月时任董事的***工资为每月40000元，故**和也应与***的工资一样，月平均工资应认定为40000元。5、证人**的身份是湖北国奥公司的副总，主要负责人事、薪酬和内部管理，与本案也没有利害关系，其证言证明力很强。结合银行转账流水，足以证明**和与湖北国奥公司之间存在劳动关系以及月平均工资为40000元的事实。一审对其证言置若罔闻，导致事实认定错误。6、**和提交国奥电梯湖北分公司前台照片，可以证明湖北准恒电梯有限公司系湖北国奥公司的分公司，**和与该公司进行业务交流，促成最终中标，均是职务行为。在已经有湖北准恒电梯公司书面证明的情况下，一审对此事实不予认定是错误的。二、一审对于微信记录的不予认定适用法律错误。该证据与本案事实相关，属于在正常业务中形成的，其形式、来源符合法律规定，内容真实，若非有足以反驳的相反证据，人民法院应依法确认其真实性。一审仅以湖北国奥公司称“不清楚”就否认该证据的真实性，显然不妥。退一步讲，即便该证据的真实性有待考量，人民法院也应依法通过查看该电子数据的原始载体进行查证，此证据直接关系到时至2019年7月31日，**和是否在为湖北国奥公司工作，继续履行其职务行为，对于案件事实的认定和数额的确定有重要意义，但一审并未通过其他方式审查判断该证据的真实性，过于草率。 湖北国奥公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于劳动关系，根据三方合作协议，**和持股比例为20%，湖北国奥公司与**和之间是合作关系，**和担任的是合作体的总经理，负责合作体的整体运营，并非其公司的实际总经理。其担任总经理并负责运营管理合作体是享有合作体20%的股权的对价，其履行的是合同义务，其工作时间、地、地点和方式具有高度独立自主性是完成湖北国奥公司安排的有报酬的劳动。二、**和主张月工资4万元不能成立。首先，三方合作协议约定**和担任合作体的总经理，负责合作体的整体运营。其对价是获得20%的股权利益，合作协议并没有除此以外还同时享有月工资4万元的约定。其次，**当地一般企业员工工资标准只有3500元，企业聘用的总经理工资也只有6000元左右，**和称其担任合作体总经理4万元工资也与客观事实不符。再次，如果**和每月4万元工资，应依法缴纳个人所得税，但正因为不是工资，也就不存在代扣代缴个人所得税。同时，**和也不可能同意按每月3000元社保基数缴纳社会保险和住房公积金。事实上，因三方协议约定合作第一年，合作体预算每年的的利润有近2000万元，工作之初，为了便于开展工作和激励业绩，合作体每月预付**和利润分红4万元，后改成每月预付28000元。到2017年6月1日，**和成为深圳市西子国奥电梯有限公司股东，并不再与**和合作，合作体便没有再向**和预付分红了。三、《人力资源外包服务协议》并不能证明湖北国奥公司认可**和系其公司员工，相反可以证明**和系三方合作体联合联营人员。《人力资源外包服务协议》中甲方委托乙方办理甲方员工或联合经营人员的人力资源外包服务，因湖北国奥公司经营场所在**市，根据社会保险法的相关规定，湖北国奥公司只能向**市人力资源和社会保障局申请办理社会保险登记，**和在杭州市缴纳社保是其个人的选择，即**和不是湖北国奥公司的员工，是合作体为解决的联合经营人员的社会保险问题做的人力资源外包服务。如果**和是湖北国奥公司的正式员工，必须将社会保险关系转移到湖北国奥公司的社会保险户头上。所以，该服务协议不能说明**和系其公司员工。四、湖北国奥公司向**和支付差旅费是基于履行三方合作协议事务，不能以此认定双方之间系劳动关系。五、湖北准恒电梯有限公司出具的证据，并无法定代表人和经办人签字，不符合民事诉讼法对证据的要求，一审不予采纳正确。六、北京****（霸州）食品有限公司向湖北国奥公司购买两台电梯时，因湖北国奥公司不具有电梯的生产和安全资质，只具有销售资质，因此，在签订合同后，湖北国奥公司分别向其他两家公司各自购买了1台电梯，由该两家公司直接发货并安装。因此，北京****（霸州）食品有限公司的电梯安装业务与湖北国奥公司无关。况且，**和自称2018年3月从湖北国奥公司离职，与北京****（霸州）食品有限公司出具证明中“**和在2018年7月还在帮忙解决验收资料事宜”的事实相矛盾。综上，**和与湖北国奥公司不存在劳动关系，三方合作经营产生的债权债务，应由三方另行协商或通过诉讼解决。 浙江人力资源中心书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其中心与湖北国奥公司签订人力资源外包服务协议，仅代理**和缴纳社会保险，与**和并未成立劳动关系，故**和主张由浙江人力资源中心承担相关的劳动待遇没有法律依据。 原审原告**和向一审提出诉讼请求：请求依法判令1、原审二被告连带向**和支付2017年2月1日至2017年6月30日期间未足额发放的工资差额59390元；2、原审二被告连带向**和支付拖欠的2017年7月1日至2018年3月15日期间的工资338390元；3、原审二被告连带向**和支付差旅费4461元；4、原审二被告连带补缴**和2017年6月至2018年3月期间应由用人单位承担的社会保险金。以上金额合计430231元。 一审经审理查明，2016年10月28日，深圳市国奥电梯有限公司（甲方）、**国奥电梯工业园有限公司（乙方）、**和（丙方）签订国奥电梯三方合作协议。协议主要约定：1.1深圳市国奥电梯有限公司及深圳市国奥电梯有限公司生产基地整体搬迁，入住**国奥电梯工业园有限公司，用“国奥电梯”品牌布局全国市场。1.2深圳市国奥电梯有限公司提供电梯标准化生产设备及生产技术，**国奥电梯工业园有限公司提供不低于10000平米的生产厂房及相关办公用房、生活设施等。**和负责公司整体运营，不投入资金。2.2股权分配比例：深圳市国奥电梯有限公司35%，**国奥电梯工业园有限公司35%，**和20%，另外10%的股权分配由甲乙丙三方商议确定。3.3丙方即**和，负责国奥电梯公司整体运营，销售指标暂定为：首年销售量2000台，次年2500台，第三年3000台或以上。**和必须保证参与甲乙丙三方合作的时间不得低于五年。3.4公司运营的前期费用由甲方和乙方争取政府扶持资金，如政府扶持资金不到位，则由乙方负责借贷三千万元，利息由三方合作运营的公司承担，贷款风险由甲方和乙方各自承担50%。4.5丙方即**和全权负责公司经营管理，甲方和乙方原则上不干涉丙方的正常经营管理，但丙方实施的经营方案必须报请甲方和乙方，三方审议后方可实施。六、本协议从三方签字起经**市公证处公证后正式生效。同日，***（甲方）、***（乙方）、**和（丙方）另签订了国奥电梯三方协议，两份协议除甲乙丙三方名称不同外，其余内容基本一致。 协议签订后，**和于2016年11月1日入职湖北国奥公司，为该公司总经理。**国奥电梯工业园有限公司分别于2016年12月23日向**和转账40000元、2017年2月21日转账56000元、2月25日3828元、3月13日6932元、3月15日28000元、4月1日30000元、4月2日2999元、4月17日28000元、4月21日4286元、5月14日4773元、6月2日10219元、11月29日4318.5元。 2017年3月31日，**国奥电梯工业园有限公司副总**与浙江人力资源中心签订了《人力资源外包服务协议》，加盖了**国奥电梯工业园有限公司公章，由浙江人力资源中心为包括**和在内的人员在杭州市缴纳社保，缴纳单位名称为浙江省商务人力资源交流服务中心，社保缴纳至2017年5月。 深圳市西子国奥电梯有限公司于2017年6月1日变更股权，变更后**和在该公司持股比例30%，**和于2017年10月24日转出80000元到该公司，公司登记**和出资80000元。 **国奥电梯工业园有限公司于2018年2月24日更名为湖北国奥电梯有限公司。 一审认为，**和主张与湖北国奥公司存在劳动关系，并主张至2018年3月其自动离职期间的劳动待遇，故本案争议的焦点为：1、**和与湖北国奥公司系合伙关系还是劳动关系，**和的主张的劳动待遇能否成立；2、浙江人力资源中心与湖北国奥公司是否系外包服务协议，并对**和主张的劳动待遇是否承担连带责任。就焦点评析如下： 一、**和任湖北国奥公司总经理合同应为委任合同关系。其一，按照劳动法规的相关规定，劳动者对于用人单位具有从属性，用人单位依法制定的各项劳动规定制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。**和工作具有独立性，即其工作时间、地、地点和方式等均有高度自主性全和未提交证据证明存在从属性，从**和与原审二被告等三方签订的协议看，**和作为总经理不具有劳动法上的从属性，不是劳动者；其二，**和作为总经理对公司经营成果负责，其给付劳务的内容即组织运用公司资力、人力以实现营业目标。故给其薪酬不是劳动给付的对价，与公司业绩挂钩，劳动者的报酬系有成效地提供了劳动，二者在性质与额度上完全不同；其三，**和负责公司的全面运营，具有处理公司营业事务整体性，符合委任合同标的之特征，与劳动合同标的利用劳务本身不符。 二、按照社会保险法的规定，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是与劳动者建立劳动关系的用人单位，故以代理公司账户名义交纳社会保险不符合法律规定。浙江人力资源中心仅代理**和交纳社会保险，与**和并未成立劳动关系，**和要求其承担相关的劳动待遇没有事实和法律依据。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**和主张与湖北国奥公司存在劳动关系，以及要求浙江人力资源中心承担相关的劳动待遇缺乏事实和法律依据。故对其诉讼请求一审不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，判决：驳回**和的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由**和负担。 二审中，**和未提交证据。湖北国奥公司提交了一组证据：两份电梯销售合同和一个特种设备安装改造维修许可证。拟证明：湖北国奥公司向北京****公司销售的两台电梯，安装工作不是合同义务。因该两台电梯交付时，湖北国奥公司并没有安装资质，湖北国奥公司取得安装资质的时间是2018年9月11日。**和自称其到北京****公司解决电梯安装业务，与湖北国奥公司无关。 **和质证称，对该组证据的真实性无法核实，对其证明目的有异议。 经审核，因**和对湖北国奥公司销售给北京****公司两台电梯的事实予以认可，故对上述证据的真实性予以采纳。至于**和到北京****公司解决电梯安装业务是否系履行湖北国奥公司的职务行为，涉及争议焦点，对该证据的证明目的是否采纳，在判决理由部分详述。 二审中，双方当事人对一审已经查明的事实无异议，但**和认为一审遗漏了湖北国奥公司于2016年12月19日向其转账3862元，湖北国奥公司予以认可，本院对该事实予以确认。 综上，本院对一审查明的事实予以确认，另补充查明，湖北国奥公司于2016年12月19日向**和转账3862元。 二审中，**和主张其与浙江人力资源中心不是劳动关系，但该中心基于与湖北国奥公司之间的委托关系，对**和负有支付工资的义务。因此，二审的争议焦点为：一、**和与湖北国奥公司之间是否存在劳动关系；二、**和主张由湖北国奥公司与浙江人力资源中心连带向其支付工资、差旅费以及补缴社会保险费是否成立。 本院认为,劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,应对劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的从属性以及双方当事人是否有建立劳动关系的合意等因素综合考量。具体到本案,首先，**和、湖北国奥公司、深圳市国奥电梯有限公司自愿签订了三方合作协议,约定了该三个合伙人根据协议对合作业务进行管理和运营，同时亦约定了股权分配比例。**和管理和运营公司系基于该合作协议的约定。因此，从合作协议约定的内容来看，**和与湖北国奥公司之间并无建立劳动关系的合意。其次，**和履行合作事务的过程中，仅需完成合作协议中对其约定的业务量，事实上系自我管理和约束,而非接受湖北国奥公司的具体支配和管理,**和与湖北国奥公司之间不存在劳动法意义上的管理与被管理的关系，其与湖北国奥公司之间不存在从属性。湖北国奥公司在二审中提交的两份电梯销售合同和一个特种设备安装改造维修许可证，拟证明**和到北京****公司解决电梯安装业务不是湖北国奥公司的业务范围。本院认为，即便该安装业务属于湖北国奥公司的业务范围，**和解决电梯安装业务亦是基于三方协议对其授权的业务范围，而非履行湖北国奥公司的职务行为。再次，**和主张其月工资为40000元，在一审中提交了银行转账以及证人**的证言。本院认为，湖北国奥公司与**和之间除了有40000元、28000元的转账数额之外，亦有其余多笔千元数额的转账，因三方协议中明确约定，**和每年需销售2000台电梯，每台电梯的利润不低于1万元，合作体每年的利润接近2000万元。同时考虑到合作体筹建**，**和需负责整体运营必然产生开销的实际情况，湖北国奥公司对于其公司向**和转账款项解释为预支分红以及报销合作事务的交通费、差旅费符合现实生活逻辑。此外，据三方协议约定，**和享有收益分配权,与劳动关系中劳动者向用人单位提供劳动并按劳动合同约定取得报酬的方式也不相同。因此，**和提交的银行转账以及证人**的证言尚不足以证明上述转账的性质为劳动关系中的工资。综上，**和与湖北国奥公司之间的关系不符合劳动关系的基本特征，其主张与湖北国奥公司存在劳动关系以及支付劳动待遇的诉讼请求,于法无据。 关于**和主张其与浙江人力资源中心不是劳动关系，但该中心基于与湖北国奥公司之间的委托关系，对**和负有支付工资的义务。本院认为，因**和与浙江人力资源中心不存在劳动关系，**和主张该中心对其负有支付工资的义务于法无据。 综上，一审判决正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**和负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年一月二十九日 书记员　　***