泛华建设集团有限公司、泛华建设集团有限公司哈尔滨分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终6253号

上诉人（一审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。

法定代表人：杨天举，董事长。

委托诉讼代理人：刘丽娜，黑龙江江铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏秋，女，1973年2月13日生，汉族，泛华建设集团有限公司哈尔滨分公司总经理，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

上诉人（一审被告）：泛华建设集团有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市经济开发区南岗集中区华山路3-5号星河国际悉尼座1103层。

负责人：张洪帆，经理。

委托诉讼代理人：刘丽娜，黑龙江江铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏秋，女，1973年2月13日生，汉族，泛华建设集团有限公司哈尔滨分公司总经理，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

被上诉人（一审原告）:黑龙江省东方圣火装饰有限公

司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。

法定代表人:王诗光，经理。

委托诉讼代理人:常玉凤，黑龙江拓行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海玲，女，1964年6月17日生，汉族，该公司经济核算员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华集团公

司）、泛华建设集团有限公司哈尔滨分公司（以下简称泛华集团哈尔滨公司）因与被上诉人黑龙江省东方圣火装饰有限公司（以下简称东方圣火公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人泛华集团公司、泛华集团哈尔滨公司共同委托诉讼代理刘丽娜、柏秋，被上诉人东方圣火公司委托诉讼代理常玉凤、李海玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泛华集团公司、泛华集团哈尔滨公司共同上诉请求：撤销（2018）黑0103民初5521号一审民事判决，驳回东方圣火公司的起诉。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理本案违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十六条规定。本案事实不清楚，权利义务不明确，争议非常大，不属于适用简易程序审理的民事案件。1.在一审开庭前，泛华集团公司提出本案应适用普通程序，一审法院未予采纳，强行开庭，导致本案一审程序严重违法。2.一审法院配合东方圣火公司在开庭前多次带着录音、录像设备去审计公司，并以影响法院执行公务等理由威胁审计公司，强行调取不符合分包合同中约定的审计报告作为结算依据，违反了简易程序审理案件的原则。3.本案应该追加发包方哈尔滨医科大学附属第一医院作为责任承担者。4.本案诉讼标的存在原则性分歧。二、本案遗漏诉讼主体。依据分包合同第六条付款方式第4款约定，泛华集团公司并未全额收到涉案工程款，同样是受害者。一审法院的判决违反《中华人民共和国民事诉诉法》第一百三十二条规定。故请求追加发包方承担支付责任，解决泛华集团公司的结算诉求。三、一审法院认定部分事实错误。1.一审法院强行调取的审计报告，没有泛华集团公司及发包方的签字确认，该审计报告存在诸多原则性争议，且还有审计的分包施工项目结算未计入其中，不能作为结算工程款的计算依据。2.一审法院关于工程款支付的事实认定严重违背事实。首先，发包方拨付6000余万元的基建科借款明细一览表中清晰显示600万元是设计费，此设计费与一审法院调取的审计报告及分包单位没有关系；若以此审计报告及对账单为依据，付给泛华集团公司的工程款也只是5400余万元，并未支付完毕。即便按一审法院强行调取的无效审计报告记载的工程金额18,556,983.38元计算，发包方也还有5,756,983.38元工程款未支付。四、一审判决没有任何法律依据。1.根据双方当事人签订的分包合同及补充协议约定，支付竣工结算价款时，东方圣火公司应提供其分包工程的施工内业及竣工图纸等竣工结算资料。现泛华集团公司没有收到上述资料，不能满足支付竣工结算价款的付款条件。2.分包合同第六条付款方式第4款明确约定承包人收到最终结算价款后5个工作日内支付给分包人，分包合同中对付款方式的约定系合法有效的。泛华集团公司与发包方之间的工程款尚未结算完成。所以目前无法确定应支付给东方圣火公司的分包工程款的最终数额，故一审法院不应判决全额支付案涉工程款。3.一审法院判决拖欠工程款的利息没有法律依据。五、一审法院超范围审理。如按案涉审计报告作为依据，会导致泛华集团公司无法向发包方主张所欠款项，严重侵害了泛华集团公司的合法权益。六、一审法院判定东方圣火公司应向泛华集团公司缴纳的费用金额、泛华集团公司应付工程款金额、欠付工程款金额计算有误。如暂按一审法庭调取的审计报告中东方圣火公司分包工程结算总造价2,329,051.51元计算,东方圣火公司支付的款项有人工费调整后增加的管理费216,783.85元，工程总价款应为1,798,643.18元。一审法院未经核对，就判定分包工程款项804,866.57元，以及应支付管理费213,535.99元、税金26,778.20元、施工用水电费20,179.15元、人工费调整增加后管理费193,691.60元为错判。七、根据泛华集团公司二审提交的证据三《哈尔滨仲裁委员会受理通知书》，证明泛华集团公司与发包人就工程款还存在纠纷，并已经依法通过仲裁的方式追讨工程款，因此本案支付工程款的条件未成就。

东方圣火公司辩称：一、一审法院审理程序合法。1.一审法院调取审计报告符合法律规定。双方当事人就涉案工程的结算款在2013年签订《专业分包合同补充协议》时就已经进行了确认，因人工费要上调，所以需要最终的审计报告对人工费的调增进行确认，因审计报告东方圣火公司无法获得。依据《民事诉讼法》第64条的规定，申请法院调取审计报告符合法律规定。2.本案不存在遗漏诉讼主体的问题。一审提交的“北京泛华已付工程款明细一览表”显示，东方圣火公司施工工程为三期中的第一期，三期工程总价款为60,998,263元，一期工程款总价款为18,556,983.38元，泛华集团公司的一期工程款早已获得。根据审计报告显示，三期工程款共计565,027,98.48元，发包方还多付了400多万元。因此，泛华集团公司追加发包人为第三人的申请不应获得支持。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院调取的审计报告是审计公司提交给发包方的电子版，因此没有泛华集团公司和发包方的公章是符合客观事实的。2．双方当事人在签订补充协议时，泛华集团公司就是根据东方圣火公司提交的全部内业资料，并根据审计公司的审计所得出的工程款额度。因此，一审法院根据补充协议签订日判定支付逾期付款的利息是客观的、合理的。泛华集团公司称东方圣火公司调取的审计公司报告不是约定的审计公司错误。本案的审计公司在涉案工程施工过程中进行了更名，一审法院调取的北京华审金建工程造价咨询有限公司与黑龙ＸＸ审中信工程造价咨询有限公司是一家。根据东方圣火公司了解的情况，泛华集团公司、发包人及审计公司对审计公司审定的数额无异议并签字盖章确认。也正是在此基础上，哈医大依据工程进度向泛华集团公司逐笔拨付了工程款，并超出了应得的数额。一审法院判定本案欠款数额及项目认定事实清楚，依据充分。泛华集团公司对本案的事实进行了有选择的确认，既用审计报告的相关内容说明问题，又在最终结算工程款时意图推翻审计报告。一审法院判决按人民银行同期贷款利率支付逾期付款的违约金，符合最高院关于建设工程适用法律相关规定的司法解释，其对数额的认定具有合法有效性。

东方圣火公司向一审法院起诉请求：1.判令泛华集团公司、泛华集团哈尔滨公司给付东方圣火公司工程款413,016.87元及自2013年9月18日起至给付日止按人民银行同期同类贷款利息。

一审法院认定事实：2010年6月25日，东方圣火公司与泛华集团哈尔滨公司签订《建设工程施工专业分包合同》，鉴于哈尔滨医科大学附属第一医院与泛华集团公司已签订施工总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项协商达成如下协议：分包工程名称：哈尔滨医科大学附属第一医院一曼街天桥维修保温装饰改造工程，开工日期2010年8月18日，竣工日期2010年10月3日，工期90日。合同暂定价款1,110,318.68元，最终以完工后的结算为准。分包人向承包人支付经发包人审计后的分包结算总价的5%作为总包管理费、3.66%作为税金，（按实际缴税金额增减）、2%作为安全保证金。总包管理费、税金、安全保证金等费用应在每次拨付分包人工程款中扣减。2013年9月18日，东方圣火公司与泛华集团哈尔滨公司签订《专业分包合同补充协议》就哈尔滨医科大学附属第一医院一曼街天桥维修保温装饰改造工程签订如下补充协议：泛华集团哈尔滨公司配合东方圣火公司上报建设方指定的审计公司，并经东方圣火公司确认该审计公司以人工费单价为90元/工日为基准审核的工程竣工结算文件（附件1）确定的金额为1,462,958.86元。如在总体结算时，该审计公司审定的人工费单价超过90元/工日以上时，泛华集团哈尔滨公司将按人工费在90元/工日的基础上调整后增加的工程结算金额部分的50%支付给东方圣火公司（此部分款项按原专业分包合同约定的管理费费率及税金缴纳给泛华集团哈尔滨公司），剩余50%金额作为增加的管理费用由泛华集团哈尔滨公司收取（此部分款项不再向东方圣火公司收取管理费及税金）。该补充协议附件1哈尔滨医科大学附属第一医院一曼街天桥维修保温装饰改造工程决算汇总表显示：1.土建装饰项目审定金额1,108,351.13元；2.电气项目审定金额354,607.73元，工程总造价1,462,958.86元。该附件加盖泛华集团哈尔滨公司公章。泛华集团公司承揽哈尔滨医科大学附属第一医院装饰改造工程共分三期：1.2009年10月9日开工，2009年12月30日竣工的千手佛锅炉房维修改造工程；2.2010年6月5日开工，2010年10月3日竣工的哈尔滨医科大学附属第一医院住院处病房维修改造（一期）工程；3.2011年开工，2012年竣工的哈尔滨医科大学附属第一医院住院处病房维修改造（二期）一标段工程、二标段工程、三标段工程。以上三期工程的审计报告于2016年11月由北京华审金建工程造价咨询有限公司出具，工程总造价56,502,798.48元。发包方哈尔滨医科大学附属第一医院出具向泛华集团公司的付款明细显示，截至2017年1月，已给付工程款共计60,998,263元。本案涉案工程属于哈尔滨医科大学附属第一医院住院处病房维修改造（一期）工程的分包项目。本院依法调取上述工程的审计报告及分包工程的审计明细。该审计明细按人工费调增至170元/工日后，审定金额为1,508,154.74元，工日共计1568.99日。其中土建装饰项目1,149,461.25元、电气项目358,693.49元。截止目前，泛华集团哈尔滨公司给付工程款共计93万元（已开发票）。一审院认为，本案东方圣火公司分包泛华集团公司承包的哈尔滨医科大学附属第一医院一曼街天桥维修保温装饰改造工程，该工程经验收交付使用。经审计，确定的工程总造价为1,508,154.74元，工日共计1568.99日。1.该审定金额以170元/工日进行的结算，按照东方圣火公司与泛华集团哈尔滨公司约定，超过90元/工日调增部分的50%作为增加的管理费由泛华集团哈尔滨公司收取，另50%归东方圣火公司所有，故62,759.6元（1568.99工日*80元/2）的人工费调增部分应按补充协议约定归泛华集团哈尔滨公司所有；2.按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，东方圣火公司应交付审定金额5%管理费72,269.76元【（1,508,154.74元-62,759.6元）*5%】；3.应支付工程水电费14,417.82元【（1,508,154.74元-62,759.6元-72,269.76元）*1.05%】；4.应支付工程税金15,690.7元【（1,508,154.74元-62,759.6元-72,269.76元-14,417.82元-93万元）*3.66%】；5.应付款1,343,016.87元（1,508,154.74元-62,759.6元-72,269.76元-14,417.82元-15,690.7元）；6.已经支付工程款93万元；7.尚欠工程款413,016.86元（1,343,016.87元-93万元）。泛华集团哈尔滨公司主张，双方工程尚未进行结算，无法确定工程款，对此一审法院认为，双方签订分包合同于2010年，工程竣工后即交付使用，2013年9月双方按照审计公司以人工费90元/工日为基准审核的工程竣工结算文件确定的工程款签订了分包合同补充协议，对于人工费超过90元/工日调增部分进行了约定，2016年审计报告以170/工日出具最终定审金额，应给付工程款数额已明确，泛华集团哈尔滨公司即应按照该审计的金额给付工程款，故对其双方对工程款未进行结算的主张不予采纳；泛华集团哈尔滨公司主张东方圣火公司至今未提供内页资料及竣工图纸，一审法院认为，因双方于2013年签订的分包补充协议时已明确写明“审计公司以人工费90元/工日为基准审核的工程竣工结算文件确定的工程款1,462,958.86元”并附有工程决算汇总表，2016年审计报告亦依据与工程有关的资料进行的审计，故泛华集团哈尔滨公司主张东方圣火公司未提供内业资料等工程资料的主张，不予采纳；泛华集团哈尔滨公司主张发包方将工程款支付给承包人十日后，支付给分包人，因发包人至今年未将工程款全部支付承包人，故东方圣火公司无权主张工程款及利息，对此一审法院认为，涉案工程自2010年开工至今已八年，双方对工程款在2013年已经进行确认，2016年人工费调增后出具了最终审定金额，作为发包方的哈尔滨医科大学附属第一医院亦按照审计报告给付了6000余万元工程款，远远超过审计报告的审计金额，泛华集团哈尔滨公司主张发包方未全额支付工程款，故不应支付分包方工程款的主张，违背诚实信用原则，故对其该主张不予采纳。判决：一、泛华集团哈尔滨公司于本判决生效之日起十日内给付东方圣火公司尚欠工程款413,016.87元及利息（自2013年9月18日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、泛华集团公司对泛华集团哈尔滨公司不能清偿部分承担补充清偿责任。

二审中，泛华集团公司、泛华集团哈尔滨公司共同举示三份证据。证据一、泛华集团公司与哈尔滨医科大学附属第一医院于2018年签订的备忘录。拟证明：泛华集团公司和发包方对审计结果存在分歧，尚未最终确定结算价款。一审法院调取的审计报告不能作为双方最终结算价款的依据。证据二、《基建科借款明细一览表》。拟证明：泛华集团公司与发包方一直未进行最终的工程结算，发包方支付的款项都是以借款及预付款的方式支付。东方圣火公司所承揽的工程项目属于2010年哈医大医院住院处病房改造项目一期工程，根据该借款明细一览表显示发包方对该期涉案工程支付给泛华集团公司的工程款共计1280万元，尚有500多万元没有支付，本案的付款条件并未成就。证据三、《哈尔滨仲裁委员会受理通知书》以及仲裁申请书一份。拟证明：泛华集团公司与发包人就工程款还存在纠纷，并已经通过仲裁的方式追讨工程款，本案支付工程款的条件未成就。东方圣火公司质证意见：对证据一的真实性、客观性均有异议。此份备忘录从语言表述上看不符合发包方和建设单位制定备忘录的习惯，通常会有参与例会的相关人员或者主要负责人的签字确认，该份备忘录在形式要件上不完备，不符合民事诉讼法司法解释关于单位出具证明文件应当有主要负责人或经办人签字确认的规定，该份证据不具有证明力，更像是为本案所出具的一份证明。对证据二的真实性有异议。该证据如果是哈医大正常途径出具的材料应当有哈医大的公章，而该份一览表中没有哈医大的公章，与一审中法院调取的一览表有明显差异，虽然数额一致但表述存在重大歧义，一审法院调取的一览表是对已付工程款的确认，而泛华集团公司提交的一览表名称为基建科借款明细一览表。显然已付和借款是不同的概念，而相比较两份证据有一点可以确认是对哈医大已付工程款的额度总额为6000余万元人民币是无异议的。且至2011年底，其得到的工程款超过4000余万元也是无异议的。泛华集团公司有义务支付拖欠的所有工程款。对证据三的客观性、关联性均有异议。证据三系泛华集团公司于本案庭审之日向哈尔滨市仲裁委员会提交了内容不明确的仲裁申请材料，从其提交的受理通知书无法确定其申请仲裁内容与本案具有相关性。本院认证意见：因上述证据与本案具有关联性，故本院对上述证据予以采信。

二审中，东方圣火公司未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，东方圣火公司与泛华集团哈尔滨公司签订《建设工程施工专业分包合同》第六条付款方式第2项约定：“工程进度款根据分包人完成的分包工程进度，经发包人、承包人、监理公司及审计公司审核后，承包人实际收到发包人支付的该笔款项后5个工作日内扣除相关费用后支付给分包人”；第4项“最终结算价款，……承包人收到此笔款项后5个工作日内支付给分包人”。双方专业分包合同补充协议约定“建设方将本工程结算款支付给甲方十个工作日内完成应付款的支付工作”。

本院认为，东方圣火公司与泛华集团哈尔滨公司签订《建设工程施工专业分包合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按上述合同及协议约定履行。双方合同及补充协议付款方式中，对本案工程款的给付应在建设方哈尔滨医科大学附属第一医院给付泛华集团哈尔滨公司结算款十个工作日内，由泛华集团哈尔滨公司给付东方圣火公司的约定，属附履行条件的约定。东方圣火公司一审提交的“北京泛华已付工程款明细一览表”并未明确该表中记载的已付款项为全部工程款。同时，泛华集团公司对该款项为其与建设方全部工程款的主张亦不予认可，并在二审诉讼中提供证据，证明其已经就剩余工程款申请仲裁，哈尔滨仲裁委员会已经受理。在建设方哈尔滨医科大学附属第一医院未参加本案诉讼、对其与泛华集团公司总工程款的结算和给付未发表意见、未提供证据证明双方结算及给付内容的情况下，本案对泛华集团公司与建设方工程款的结算及给付情况直接予以确认，依据明显不足，故东方圣火公司请求泛华集团哈尔滨公司给付剩余工程款，不符合双方合同约定的条件，该请求缺乏事实基础。一审法院确认泛华集团哈尔滨公司给付工程款属认定事实不当，适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，泛华集团公司、泛华集团哈尔滨公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初5524号民事判决；

二、驳回一审原告黑龙江省东方圣火装饰有限公司的诉

讼请求。

一审案件受理费7495元，减半收取3747.50元，由被

上诉人黑龙江省东方圣火装饰有限公司负担。二审案件受理费7495元，由被上诉人黑龙江省东方圣火装饰有限公司负担

本判决为终审判决。

审 判 长　许思东

审 判 员　何长滨

审 判 员　梁红玉

二〇一八年十月十六日

法官助理　白恩奇

书 记 员　周小倩