融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司、广西融水广海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）桂民申1267号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司。住所地：广西融水苗族自治县融水镇福中路67号三楼。

法定代表人：陈文芳，该公司经理。

委托诉讼代理人：粟光平，广西银正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦灿，广西银正律师事务所实习律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：广西融水广海房地产开发有限公司。住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路。

法定代表人：陈玉盛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：农星准，广西同望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄炜炼，广西同望律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：蔡凌西，男，1970年10月1日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。

再审申请人广西融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司（以下简称教建公司）、再审申请人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）因与被申请人蔡凌西建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2018）桂02民终2088号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广海公司申请再审称，（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，应当再审。由于本案一、二审法院均没有正确的审查认定本案的证据（包括合同、补充协议、施工图与竣工图）及对鉴定单位的鉴定结论是否正确作出判定，仅简单的以鉴定程序没有违反法律规定为由，即适用鉴定结果来作出判决，这是典型的“以鉴代审”，从而导致一、二审判决对涉案工程的工程量、工程造价作出错误的认定。具体如下：1、教建公司具有合法的建筑资质条件，而且合同及补充协议均系申请人与教建公司的真实意思表示，本案《建设工程施工合同》《广海新城建设工程施工补充协议》应当属于有效合同。本案中被申请人并不是合同主体，至于被申请人与教建公司之间内部是否存在工程承包关系，均与申请人与教建公司之间的合同、补充协议无关，故二审判决认定错误，应当再审。2、已经完成施工的12栋房屋（即18#、20#、22#、24#、26#、28#、30#、31#、32#、33#、34#）的架空层层高均没有超过2.2米，不应作为申请人支付工程价款的计算面积，而鉴定单位错误的理解层高和标高的概念，错误认定以上12栋房屋的架空层按设计层高1.988m加高0.3m后为2.28m计算全面积，一、二审法院也未对此作出正确的认定，将以上共12栋房屋“架空层”的面积计算为结算造价面积是错误的。（1）双方已在《补充协议》第三条约定“面积及单价”的包干价为720元/㎡，第七条“工程量”第2款约定“本工程楼层低于2.20m以内的不作楼层面积计算”。（2）根据本案被申请人提供的以上12栋房屋工程的全套竣工图的“剖面图”及对比相应工程的施工图足以证明，以上工程的架空层的竣工图层高为1.98米或2.18米，均没有超过2.2米，不存在加高0.3m的设计变更，因此不能作为计算工程款的计价面积。（3）鉴定人错误理解“层高、标高”的概念，并且没有按照竣工图所示进行鉴定，仅以证据“联系单”中申请人通知教建公司“所有首层的杂物房及车库原地面标高提高300mm,地梁顶标高按原标高不变”的内容认定房屋层高加高到2.28m,不符合事实，也与竣工图所标示的层高完全不一致。（4）应当指出的是，申请人提交的证据《房产测绘成果报告》均证明了以上12栋房屋（除了28#、29#楼无架空层）均没有架空层的面积，这不仅证明了申请人根本没有因为被申请人教建公司的施工过错获取其他利益，也同样证明鉴定单位的所谓“抬高楼层高度获取不当利益”的推测纯属臆断。鉴定单位以其主观臆断作出以上鉴定根本不足采信。3、一、二审法院仅以广西公明司法鉴定中心的鉴定结论，对35#、36#、41#、42#共四栋楼的工程价款的认定，直接套用定额计算而不进行相应工程价款系数的下浮，明显与申请人和教建公司所签订的两份《广海新城住宅小区二期施工补充协议》的约定不符，鉴定结论不客观、不公正，不应采信。4、申请人实际已支付工程价款，已超过申请人应支付的工程价款，应当依法驳回被申请人对申请人的诉请。（二）《民事诉讼法》第二百条第（五）项规定“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”应当再审。综合前述，本案的鉴定中，由于鉴定单位错误认定案件基本事实、采用了错误的鉴定方法，导致鉴定结论严重错误的问题，应当重新鉴定以厘清案件的真实造价。为此，申请人向本案的一、二审法院均提出了重新鉴定的请求，但是一、二审法院均未予同意，导致本案的判决结果出现了严重错误。该情形符合以上应当再审的法定事由。（三）《民事诉讼法》第二百条第（六）款规定“原判决、裁定适用法律确有错误”应当再审。申请人认为，即使姑且不论申请人是否欠付教建公司工程款，或认定被申请人为实际施工人，本案的一、二审法院均判决申请人在欠付的工程款范围内向被申请人承担连带清偿责任，是适用法律确有错误。综上，请求再审本案。

教建公司申请再审称，（一）一审法院认定事实不清，二审法院适用法律错误。申请人在承包广海公司开发建设的广海新城二期的施工工程中，被申请人蔡凌西又借用申请人的名义与广海公司了签订《建设工程施工合同》《广海新城建设工程施工补充协议》，对涉案工程进行施工，并直接与广海公司对涉案工程进行对接结算。每次广海公司把应付给被申请人的工程款付到申请人账户后，申请人都要开具正式的税票给广海公司，这时相应的要缴纳国家规定的税款。被申请人到申请人处办理领款手续时，申请人就把广海公司应付给被申请人的工程款，在扣除已经代其缴纳的税款和约定的一定点位的管理费后，余下款项支付到被申请人指定账户，被申请人写有收条予以确认，也没有提出异议，基本上按该方式执行，该部分费用本身就应该由被申请人承担，但一审法院在判决时，遗漏扣减了该部分费用。二审却以申请人没有反诉为由，不予认定和审理，二审法院明显适用法律错误。（二）申请人作为该涉案工程的承包方，发包方如欠有工程款，也应该由发包方支付该部分的工程款给申请人后，申请人扣去相应的发票税款和约定的管理费后，其余的款项才支付给被申请人，而不是在发包方尚未支付该部分款项的情形下，由申请人直接支付该部分的工程款给被申请人。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，只是规定可以把转包人或违法分包人作为当事人，而并不是承担支付尚欠工程款责任主体的法律依据。综上，请求再审本案。

关于争议的首层杂物房及车库如何认定造价的问题。

本院认为，根据原审查明的事实，蔡凌西进场施工后，在施工过程中接到广海公司的《联系单》，联系内容为：“刚接到设计院口头通知，对二期工程所有首层的杂物房及车库标高修改如下：一、所有首层杂物房及车库原地面标高提高300mm；二、地梁顶标高按原标高不变（元旦后再出正式变更通知）。”蔡凌西根据通知的变更指令，对其承建的房屋首层杂物房及车库原地面标高进行提高300mm施工，该事实经过生效的柳州市中级人民法院（2014）柳市民一终字第1244号民事判决予以认定。因此，司法鉴定机构根据广海公司设计变更的通知以及蔡凌西实际施工图纸，按照实际提高300mm的架空层高度和架空层实际面积计算工程造价，原审法院采信该鉴定结论作为定案依据，并无不当。广海公司认为该鉴定结论不能作为定案依据，一、二审判决也对该争议进行了充分的论述，广海公司没有足以推翻原判决所认定的事实，本院对其主张不予支持。

广海公司称在原审中其要求重新鉴定而未得到原审法院的准许，符合《民事诉讼法》第二百条第（五）款规定“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”的情形，应当再审。

本院认为，一审依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，是经过本案三方当事人到柳州市中级人民法院司法鉴定中心共同合法选取的鉴定机构，该鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，作出的鉴定意见书依据充分，符合规范要求。广海公司因鉴定结果对其不利而予以否认，要求重新进行鉴定，但其没有充分证据证实该司法鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的情形，因而原审法院不予支持广海公司要求重新鉴定的申请是正确的。广海公司称该情形符合《民事诉讼法》第二百条第（五）款规定，显然不能成立。此外，广海公司称原审法院判决其在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带清偿责任是适用法律错误，因原审判决广海公司在欠付范围内承担连带责任，属于其应承担责任的范围，并不加重广海公司的负担，也不损害广海公司的其他利益，因此，广海公司据此主张再审本案，亦没有法律依据。

（三）针对教建公司申请再审的理由，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案因实际施工人蔡凌西借用申请人教建公司的资质承建工程，故二审认定本案当事人签订的《建设工程施工合同》《广海新城建设工程施工补充协议》无效是正确的，蔡凌西所完成的施工项目经验收合格，其可参照合同约定取得相应的工程款。因无效行为所取的利益不应高于合法有效合同所获得的利益，故蔡凌西作为无效合同的实际施工人，其所取得的工程款不应超出合同约定，合同约定管理费及代缴税费应予扣减。因本案解决蔡凌西起诉主张的工程款的纠纷，而教建公司未在本案中提出独立的诉讼请求，因此，对于教建公司在再审申请中提出的发票税款以及管理费，属于教建公司与蔡凌西的挂靠内部债权债务关系，教建公司可另案向蔡凌西主张，教建公司主张再审本案予以扣减，本院不予支持。

综上，广海公司、教建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广西融水广海房地产开发有限公司和融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司的再审申请。

审判长　覃　龙

审判员　蔡向荣

审判员　林国华

二〇一九年六月十七日

书记员　林晓华