***、湖北**工程咨询服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申6274号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年10月29日出生，汉族，住湖北省**市。 委托诉讼代理人：**，湖北喜祥致运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北元本律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北**工程咨询服务有限公司（*****项目管理有限公司）。住所地：湖北省襄阳市长虹北路46号七彩阳光203-112号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北高见律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国水利水电第四工程局有限公司。住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北共合律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中水电四局武汉轨道交通工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区兴业路145号江岸科技大厦第四层。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：襄阳兴国军茂工业科技有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区东风汽车大道南周新区门面房南1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北联帮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1963年1月17日出生，住湖北省天门市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浩吉铁路股份有限公司（原蒙西华中铁路股份有限公司）。住所地：北京市丰台区科学城海鹰路9号院2号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人湖北**工程咨询服务有限公司（以下简称**公司）、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局公司）、中水电四局武汉轨道交通工程有限公司（以下简称水电四局武汉公司）、襄阳兴国军茂工业科技有限公司（以下简称兴国军茂公司）、***、浩吉铁路股份有限公司（以下简称浩吉铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武汉铁路运输中级法院（2021）鄂71民终21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、**公司将从水电四局公司合法承包的所有工程以合作名义转包给兴国军茂公司的行为无效。**公司、兴国军茂公司、***、***四者之间的转包行为均属非法转包，均属无效合同。二审维持一审判决，仅认定兴国军茂公司与***之间的转让协议无效，未认定**公司将从水电四局公司合法承包的所有工程以合作名义转包给兴国军茂公司的行为无效，且错误认定该转包行为合法并以此规避**公司的民事责任，属事实认定错误、适用法律错误。二、原审未认定监理公司的《工程量计算书》的有效性，属认定事实错误。《工程量计算书》有没有得到双方认可，不代表《工程量计算书》不具有真实性或者无效。一审法院在没有证据证明监理公司的《工程量计算书》无效的情况下，应当根据谁主张谁举证的原则，认定监理公司的《工程量计算书》的真实性、合法性、有效性，确认《工程量计算书》确定的DKlll4+054至DKl119+597段路基路堑所有的土石方工程工程量为***施工工程量。本案涉及监理同一，工程施工设计图纸同一，工程量计量方法同一。一、二审均应当以监理公司的《工程量计算书》作为***和兴国军茂公司之间工程量结算依据。三、一审不支持对工程量进行鉴定属事实认定错误；鉴定过程中未将***提交的电子施工设计图纸提交给鉴定部门，程序违法，因施工图纸为鉴定所必需，鉴定结论缺乏证据证明。四、鉴定程序违法，鉴定文书无效，属认定事实的主要证据是伪造的，符合再审情形。五、一、二审法院判决认定应付工程款、已付工程款数据计算错误，属事实认定错误。一、二审法院未从23期月结算单计算已计量工程款。抛开鉴定文书，仅从23期月结算单中列明的工程款总和加上23期月结算单中工程款未列奖金14400元、推平碾压补差108120.56元、合同外工程款72400元、16000元、180000元、奖金和扣罚款15000元，上述合计405920.56元均属合同外工程款已列入已付款。***的已计量工程款总额应为20135923.4元，扣除税收和***的工资1346628.04元、已收到的工程款16044312.82元，未付款项为 2744982.54元（含哲扣砼）。另2017年3月31日***向被申请人出具收条金额为569857.47元，被申请人仅支付468602.47元，余101255元至今未付，应从已支付工程款里扣除该款。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第六项的规定，申请再审。 **公司提交意见称，一、***不是实际施工人，不具备原告主体资格。2015年9月，**公司与水电四局公司签订《新建蒙西到华中地区铁路煤运通道土建工程MHTJ-21标段项目路基工程施工合同》，分包了DK1114+054至DK1119+597段路基路堑的土石方工程。该合同签订后，**公司与兴国军茂公司签订《工程施工合作协议书》共同履行前述签订的合同。2015年10月30日，兴国军茂公司与***经协商签订《内部安全生产管理考核协议》，以内部承包方式履行前述施工合同。***作为***的代理人代为办理工程的施工管理、验收计价、材料领用结算、竣工结算、工程款往来等事项。**公司与***签订的协议并未解除，仍在履行之中。现***称***2017年8月通过授权委托的形式宣布解除协议是无效的。相反，证明***与***于2015年10月30日签订的《工程施工内部承包协议》是虚假的。二、本案所涉及的工程款己按时按量支付完毕，不欠任何工程款。依据**公司与水电四局公司签订的施工合同，以及兴国军茂公司与***签订的协议，本清单中工程量为初步估算工作量，不作为结算依据；结算工程量为经业主、监理、经理部验收合格后，依照《铁路工程工程量清单计价指南（土建部分）》为准。施工过程中，有项目经理***按约定对乙方完成的工程量进行审核、计价结算，并按业主资金到位情况由兴国军茂公司进 行工程款的支付。***在诉讼中提交的相关单据与此不符，不能作为确定工程款的依据。***未出示任何**公司欠其工程款的证据。三、**公司与兴国军茂公司合作承建本案争议工程是合法的，不存在规避民事责任问题。在工程施工过程中，**公司始终参与工程施工，***的陈述与实际不符。监理公司处调取的《工程量计算书》不能作为工程款结算依据，只有根据签订的《铁路工程量清单计价指南（土建部分）》所规定计量的工程款计算规则确定的工程量，才能作为结算⊥程款的依据。所谓工程量没有得到双方认可是不能成立的。一审法院不应该对本案工程量进行鉴定，所作的工程量鉴定没有事实和法律依据。***所谓认定应付工程款、己付工程款错误是不能成立的，没有事实依据。***的再审申请没有事实和法律依据，请求依法驳回。 水电四局公司提交意见称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的再审申请。 兴国军茂公司提交意见称，第一，**公司与兴国军茂公司之间不是转包关系；第二，兴国军茂公司与***没有任何的合同关系，不存在权利义务的约定；第三，监理公司《工程量计算书》各方当事人在一审期间已经做了充分的阐述，对本案的工程量计算没有参考性。对方要求按照监理公司《工程量计算书》计算工程量是牵强附会的；第四，一审期间，关于***提出要监理部门根据电子施工图鉴定，当事人也在一审诉讼中做了充分的说明。***提交的电子施工图纸并非最终施工图，也不能反映整个工程施工，不能作为认定事实的依据。且***提供的电子施工图来源不清楚、载体不清楚；第五、一审判决计算与质保金有关费用虽有误，但对其他判项均没有异议，兴国军茂公司愿意认可，请求依法驳回***的再审申请。 本院认为：从本案签订的各份合同看，**公司将从水电四局公司合法承包的所有工程以合作名义转包给兴国军茂公司的行为无效，兴国军茂公司、***、***之间的转包行为亦属非法转包。因本案系建设工程施工结算纠纷，且存在总包、分包、转包多重法律关系。根据合同相对性原则，各主体之间的法律关系及权利义务应按各自约定分别认定，即***主张的建设工程款应根据其与兴国军茂公司之间的协议确定工程量、工程价进而结算。经审查***与兴国军茂公司23期月工程款结算单，其上部分项目在备注栏注明“暂定价”、“暂定”字样。对此争议，兴国军茂公司认为，涉案工程款结算单，虽有“暂定价”、“暂定”备注，但事实是双方最终结算按此进行了计算，故不应再对此进行鉴定。***则认为，双方并未对备注“暂定价”、“暂定”的项目所涉工程款进行确认，因此需据实结算。原审认为，由于双方对上述项目的单价没有约定，又没有达成补充协议，故应对***主张的备注有“暂定价”、“暂定”项目的单价进行鉴定。对此本院认为，首先从文义上看，“暂定价”表示所涉工程项目的单价尚未确定；“暂定”则应表示工程项目的工程量及单价均未确定。由于本案***与兴国军茂公司并未形成最终的结算文件，故需***与兴国军茂公司之间的23期月工程款结算单予以汇总认定。***与兴国军茂公司在23期月工程款结算后，在《中水电四局武汉轨道交通工程有限公司蒙华铁路项目部结算单》上签字，并领取58万元工程款，既是对涉案工程量的认可，又是对余项工程款确定。对于双方争议的工程量部分，原审认为***与兴国军茂公司的23期月工程款结算单、**公司与水电四局公司的施工单位结算报表以及水电四局公司在施工过程中形成的现场施工材料和结算资料，经由***及其管理人员、兴国军茂公司、**公司、水电四局公司的现场管理人员签字确认，相互印证，能够证实***和兴国军茂公司在月工程款结算单中标注有“暂定”、“暂定价”、“暂定单价”项目的实际工程量的认定，符合证据规则。在***标注“暂定”的建设工程分项中，已由***的管理人员在路基断面测量数据表等文件上签字，且兴国军茂公司、**公司、水电四局公司认为该数据表作为最原始的基础资料已经作为相互之间确定工程量的依据。现***标注“暂定”，实质上是对其现场管理人员认可事实的否认，***应对此提交相应的证据予以推翻。***主张监理公司的《工程量计算书》应作为确定涉案建设工程计量依据。但因涉案监理公司是代表浩吉铁路公司对施工现场进行管理的第三方机构，其签认的工程数量、验工计价等并非最终依据，还应经过建设单位浩吉铁路公司确认，且案涉工程量并未得到双方认可，不应作为结算依据，更不能直接证明***的施工工程量，当然不足以否定***的管理人员对工程量的认可。基于***同时认为争议分项存在合同外施工的事实，***亦应提交相应证据，原审鉴于***未能提交证据证实，存在经水电四局公司、**公司或者兴国军茂公司同意其施工，但没有提供工程量签证文件的情形，而对***的上述主张不予支持，并未违反证据规则关于举证责任分配的相关规定。综上，本案当事人关于建设工程实际施工量的争议，原审法院根据全案证据予以确认，并无不当。原审法院对于部分分项工程单位的争议已依法作出工程造价鉴定，该鉴定程序合法，理据充分，***对此提出异议缺乏事实和法律依据，不予支持。***另主张，仅从23期月结算单中列明的工程款总和加上23期月结算单中工程款未列奖金14400元、推平碾压补差108120.56元、合同外工程款72400元、16000元、180000元、奖金和扣罚款15000元，上述合计405920.56元均属合同外工程款已列入已付款。但经查，一审法院在汇总***与兴国军茂公司的已结23期月结算款时已将上述款项纳入到认定总额之中。***主张工程款总额应为20135923.4元缺乏证据证明，对此不予采信。***还认为，2017年3月31日，其向被申请人出具收条金额为569857.47元，但被申请人仅支付468602.47元，余101255元至今未付。因***对上述主张没有举出相反的证据，其出具收条本身即能高度盖然的证明所记载的金额已付，故对***的该项主张，亦不予支持。综上，***申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。 依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年二月二十四日 书记员　　吴　静