深圳市永洁净化工程有限公司、广东科信电子有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终8596号

上诉人（原审原告）：深圳市永洁净化工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道平南社区龙岗大道（龙岗段）4001号万汇大厦706、708室，统一社会信用代码91440300661024608C。

法定代表人：李先明，总经理。

委托诉讼代理人：张美丽，广东生龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东科信电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道山塘尾村富心路三巷6号，统一社会信用代码914403006990942816。

法定代表人：柯汉忠，总经理。

委托诉讼代理人：黄建强，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟丽莎，广东晟典律师事务所实习律师。

原审第三人：深圳市金灿消防装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道诚信华庭商业裙楼2楼207，统一社会信用代码914403005685045198。

法定代表人：钟作林。

上诉人深圳市永洁净化工程有限公司（以下简称永洁公司）因与上诉人广东科信电子有限公司（以下简称科信公司）、原审第三人深圳市金灿消防装饰工程有限公司（以下金灿公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

永洁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判科信公司向永洁公司支付工程款898414元及违约金(违约金以3443664元为基数，按每日0.03%的标准，从2018年1月15日起计算至款项付清之日止）；3.判令一审诉讼费12784元、保全费5000元、鉴定费192500元以及二审诉讼费用全部由科信公司承担。事实与理由：一、造价鉴定结论不能作为本案裁判的依据，一审判决根据该鉴定结论认定涉案工程的造价，存在明显错误。(一）本案不存在造价鉴定的前提和基础，亦无需进行鉴定。1.科信公司从2017年1月起未经正式验收就擅自使用厂房，至今已长达3年多，已经无法保留刚完工时的最初状态，不存在鉴定的前提条件。在此期间，永洁公司对厂房的相关情况不能掌控，不排除科信公司对有关装修、设备、材料进行拆除、更换的情况，而且装修不同于土建，装修的使用寿命很短，一般也就三五年，对装修的项目在使用过程中进行变更完全是有可能，勘验时就发现一楼的吊顶全部被改动。为此在无法确保厂房现状与刚完工时一样的情况下，不能以现场勘验、测量的与预算表不相符的数据作为评估依据，鉴定的前提早已经不存在。鉴定机构在《答复》第二（一）中也表示，因时间较长，现场会有改动和变化。2.科信公司不经验收擅自使用厂房，违反了相关法律规定及合同约定，应承担相应的不利法律后果，视为其对工程量无异议。如科信公司认为工程质量有问题、工程量未完成，应在工程完工后、交付使用前提出，以保留刚完工工程的最初形态，这样才能进行鉴定。科信公司却未经永洁公司同意，未经正式验收，擅自使用涉案工程，即说明科信公司认可了工程量已经全部完工，且符合使用条件。同时，科信公司擅自使用的行为破坏了工程完工时的最初形态，过错和责任在于科信公司，科信公司应当承担不利法律后果。而一审法院却置这一根本事实不管不顾，允许其提出的鉴定申请，明显损害守约方的合法权益和纵容、偏袒违约方。3.2016年12月23日，科信公司与永洁公司对涉案厂房装修进行了初步验收，双方认为已基本达到验收标准，并未就工程量提出任何异议。在初步验收过程中，双方派员到现场进行清点、查验，科信公司连个别极其细微的问题都发现并提出要求整改，但并未就工程量提出任何异议，可见双方当时已经确认了所有工程量已经完工。4.涉案《工程承包合同》实为固定总价合同，合同中明确了总的工程款数额并注明包工包料，相反合同中没有任何字眼体现要根据具体工程量结算或者调整价格。虽然预算表有列出单价，但仅是基于报价需要而进行的罗列，不应据此认为该合同是固定单价合同。如是固定单价合同，合同中必然会约定有关工程量核算以及根据工程量进行结算的问题，但涉案合同由始至终都没提及需要根据工程量做最后结算。实际上，双方在每份合同中约定的工程款即为最终结算价格，无需根据工程量进行结算，故属于固定总价合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。(二）《造价鉴定意见书》及答复存在明显的问题和缺陷。1.鉴定机构依据《净化车间装修工程设计方案图》（2016.4.13)进行造价鉴定，明显不合理，其结果与实际不符，不应采信。诚XX公司在021-1号答复中明确，现场很多是属于隐蔽工程，无法测量和记录，并且时间较长，会有所改动和变化，故主要是根据《净化车间装修工程设计方案图》（2016.4.13)进行造价鉴定。造价鉴定的对象只能是已经完工的工程本身，而不是设计图纸等资料。该《造价鉴定意见书》的数据直接根据设计图纸计算而来，导致与实际情况存在较大偏差。如果涉案工程未开始或未完工，只能根据设计图纸对工程造价进行理论上的预估和预测。但是，涉案工程是已经实实在在完工的工程，有关工程的造价鉴定应该对这个已经存在的工程本身进行鉴定，而不是仅仅根据设计图纸进行预估和预测。本案中，我们需要鉴定的是实实在在的工程本身，而不是图纸上的工程。而实实在在的工程无法鉴定是科信公司造成的，其应承担不利的法律后果。设计图纸本身可能不够完善、不够精准，并没有把所有的工艺、施工内容都标注，而且在施工过程中还存在根据委托方要求即时变更的情况。故设计图纸和实际完成的施工不完全相符，不能直接作为鉴定的依据,只能在鉴定过程中进行参考。本案工程不是什么重大工程，永洁公司也只是一般的净化装饰公司，为此在设计图纸制作等方面不可能达到非常精准、规范的程度。鉴定人员在现场也提及涉案工程设计图纸存在不够规范的地方，有些施工内容并未标注在图纸上。为此，不能将现实的工程和设计图纸完全等同起来，否则必然出现偏差。2.设计图纸是在2016年4月13日签订合同时双方确认的。但在开始装修后，从2016年5月25日开始双方对原合同进行了四次修改和补充，该四次修改和补充的内容并不体现在原设计图纸中，而《造价鉴定意见书》却错误地把2016年5月25日的《4月初方案更改车间增减报价》变更方案强行揉合在设计图纸中，并对有关用材进行删减，明显错误。如上所述，设计图纸未体现修改、补充的内容，而鉴定机构又未对现场进行清点和丈量，那么鉴定机构对修改和补充的内容进行调整没有任何依据，纯属主观臆断。《造价鉴定意见书》对2016年5月25日的《4月初方案更改车间增减报价》工程量进行了删减，不合理扣减了38520.77元的费用，毫无依据。3.鉴定机构在计算用材数量时直接忽略材料损耗的问题，使得鉴定结果极其不合理。在工程施工中，损耗是肯定存在的，在造价核算时必须予以考虑。双方签字盖章确认的合同预算表特别标注说明，预算表中单价是材料本身的单价，并不包含损耗部分，而所有材料数量均为实际使用量，包含了损耗数量。但是，诚XX公司在021-1答复中明确，鉴定意见按照图纸计算出材料数量，参照的是深圳市造价定额，而该定额中损耗是包含在单价中。也就是说，鉴定机构并未根据实际情况调整所适用的规则，在双方明确单价不包含损耗的情况下，依旧适用深圳市造价定额，直接忽视当事人有关数量包含损耗的具体约定，不予考虑损耗的问题，以致鉴定结果与实际严重不符。4.增加的10台盘管未计入总价，忽略了永洁公司该部分的投入。科信公司擅自使用厂房后，因搬入的设备发热量过大导致恒温系统受到影响。后经协商，由永洁公司于2017年10月加装了10台盘管降温，为此该10台盘管应计入总工程造价。然而，鉴定人员在已经在现场查看到此些盘管的情况下，对该部分盘管置之不理，不计入工程总款，是明显不妥的。5.一楼环氧树脂砂浆薄涂地板工程未计入总价，明显不合理。该部分工程，虽然缺少合同及报价单等鉴定资料，但是鉴定人员在现场看到该工程是已经实际施工的，在此情形下，就应当将该部分工程核算出价格并计入工程总款。如前所述，造价鉴定是要对实际做的工程进行鉴定，而不是对各种资料进行鉴定。《造价鉴定意见书》这种背离实际情况的鉴定方式有违法院委托鉴定的目的和初衷。6.《造价鉴定意见书》对有关电线电缆、线槽线管等隐蔽工程耗材直接根据设计图纸计算，毫无依据大量删减，明显不符合施工实际和实际需求量。关于电线、电缆、线槽部分，在实际施工过程中，存在需要绕道铺设、预留接线段、无法完全拉直、计算损耗等情况，不可能根据图纸的直线距离进行简单计算。例如，所有的设备配电均为接到设备处，对于装修时部分未到的设备还给设备预留一段距离长度的电线电缆接线头，每台设备需预留5米的接线段。这是客观需要的，也是在施工过程中实实在在发生的。鉴定部门应当充分考虑这些实际情况。然而，鉴定部门直接根据设计图纸计算直线距离，从而确定耗材数量，这是不符合工程施工实际的，明显不合理。7.《造价鉴定意见书》部分数据甚至连设计图纸数据都不参考，或者直接根据鉴定人员的主观意愿随意编写、删减，结果是统计的数据比设计图纸直观反映出来的数据还要少很多，让人完全找不出数据来源依据，或者根据设计图纸清点数量时直接出错，这样的《造价鉴定意见书》实在让人难以置信。既然鉴定人员对装修项目的用材没有现场清点、测量，那么在调整有关用材的数量时，应该标注删减的依据和标准，以及相应的数据是如何计算而来的，而不是不负责的随意写个数字。(三）本案应当根据合同约定以及预算表所列数据确定工程总造价。本案中，设计图纸和预算表同为本案工程合同的附件。图纸明显是不够完善的，但其不完善之处通过预算表进行了弥补。预算表详细列明了各个装修项目的具体用材、工艺、数量等，施工过程中具体的指引，反映了该工程的实际用料情况。为此，本案应当根据预算表确定工程造价，而不是设计图纸。二、一审判决在判令科信公司给付工程款的同时扣除了质保金，明显错误。《工程承包合同》第四条“工程质量要求”第3点约定，从工程验收合格之日起整体免费保修一年；第二条“工程承包范围、造价、工期及材料要求”第三点第5小点约定，甲方支付乙方工程余款5%作为质保金，在质保期满后五个工作日内付清。科信公司未经验收擅自使用厂房，从其使用之日起即视为验收合格。那么，从科信公司于2017年1月使用厂房开始计算，至2017年12月保修期已届满，质保金的支付条件成就。期间,科信公司提出温度不达标问题，永洁公司于2017年10月完成了整改，之后在永洁公司提起诉讼前科信公司一直继续使用厂房并再无提出任何异议。三、一审法院在认定科信公司应承担擅自使用工程的质量风险的情况下判令永洁公司承担鉴定费，明显不合理。一审判决认定，科信公司擅自使用净化车间的行为视为其对工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任，故自其擅自使用之时起，工程质量的责任风险已转移至科信公司。也就是说，科信公司申请质量鉴定没有任何法律依据和意义，那么有关质量鉴定的费用应由科信公司承担。但是,一审法院却莫名让永洁公司承担了41400元的鉴定费。至于永洁公司承担该费用的依据是什么、该费用如何计算出来的，不得而知！四、一审判决遗漏了对保全费5000元的处理。在一审中永洁公司申请了财产保全，并缴纳了5000元的保全费。但一审判决没有对该费用的承担问题作出处理。五、违约金计算基数的确定应当遵循合同的约定，一审法院直接变更计算基数缺乏依据。《工程承包合同》第六条“违约责任”第3点约定，科信公司不能按照合同拟定方式支付工程款的，每延期一天，应按工程总额的0.03%支付违约金。这是双方的真实意思表示，带有惩罚性质，应当予以尊重和执行。

科信公司答辩称，一、永洁公司在隐瞒没有消防工程资质的情况下承接了本案所涉的科信公司的二楼消防工程，没有经过设计、报建，没有施工图、竣工图，没有消防验收，使得工程存在重大安全隐患。二、科信公司按照双方合同约定的设计要求在厂房添置设备，当设备刚刚添置到大约50%的时候就出现了温度超过设计上限无法继续添置设备的情况。永洁公司承诺在半个月内予以解决，但至今已过数年，永洁公司仍然没有解决该问题，导致工程至今完全不符合约定标准，科信公司的合同目的至今无法实现，造成巨大损失。三、一审法院在安排对消防工程质量进行鉴定的过程中，安排了鉴定机构并由科信公司按照要求支付了鉴定费，一审法院安排的鉴定机构居然没有鉴定资质，在鉴定过程中当鉴定机构表示自己没有消防工程鉴定资质的情况下一审法院无视纠正工作失误、更换有资质的鉴定机构完成鉴定，而是将错就错，改称无需继续进行鉴定，导致了错误的一审判决。

科信公司上诉请求：一、撤销（2019）粤0307民初10679号民事判决第一项，改判驳回永洁公司的全部诉讼请求；二、判令永洁公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为“对该项工程以及属于第三人施工范围的消防工程进行质量鉴定，不具有必要性”，但综合本案渊源以及案件事实来看，一审法院对此存在事实认定以及程序适用错误。1.在本案被发回重审的审理过程中，一审法院已经安排了工程量鉴定以及质量鉴定，其中质量鉴定机构广州市装XX装饰工程质量鉴定有限公司（简称“装XX公司”）接受了一审法院的鉴定委托，向科信公司收取了鉴定费，但最后却以其“不具备消防工程施工质量鉴定资质”为由，未对消防工程出具鉴定结果以及结论。2019年7月19日，在本案发回重审的一审阶段，科信公司第三次书面提出了《关于聘请第三方专业机构对案涉工程进行评估鉴定的申请》，要求聘请第三方专业机构对涉案工程的工程量、工程质量进行评估鉴定。经过一审法院同意，质量鉴定机构装XX公司接受一审法院委托，向科信公司收取了167967元鉴定费，并于2019年12月9日对涉案工程的工程质量进行现场勘察；造价鉴定机构深圳市诚XX工程咨询有限公司（下称“诚XX公司”）接受一审法院委托，向科信公司收取了41400元鉴定费，并于2020年1月17日对涉案工程的工程量进行现场勘察。2020年3月24日，诚XX公司出具编号为深诚XX[2019]建价鉴字第021号《关于“龙岗区坪地街道XX厂房净化装修工程”造价鉴定意见书》，对涉案工程包括消防工程鉴定出相应的造价金额，其中消防工程的造价也被计入永洁公司施工总造价里面。2020年4月9日，装XX公司出具编号为（质鉴）字（2019）第1209号《工程质量鉴定意见书》，但装XX公司未对涉案工程的消防工程出具鉴定结果及结论。2020年4月30日，科信公司就装XX公司出具的《工程质量鉴定意见书》向一审法院提出异议，要求装XX公司对涉案工程所涉的消防工程出具鉴定意见，如果装XX公司不具备消防工程鉴定资质，请求一审法院委托具备资质的单位对消防工程质量进行鉴定。2020年8月13日，装XX公司以委托鉴定事项为“净化装修工程的质量进行鉴定”以及其“不具备消防工程施工质量鉴定资质”为由回复了科信公司的异议。2020年11月10日，一审法院以“被告已因其擅自使用行为对原审施工的二楼净化车间二次消防工程的质量予以确认”为由，认为“对该项工程以及属于第三人施工范围的消防工程进行质量鉴定，不具有必要性”。2.从以上事实经过可知，一审法院在委托质量鉴定机构对涉案工程进行质量鉴定的过程中，由于装XX公司不具备消防工程施工质量鉴定资质，转而认为对消防工程进行质量鉴定不具有必要性，既前后矛盾，又依法无据，属于程序适用错误。一审法院在已同意科信公司的评估鉴定申请，并委托装XX公司对涉案工程（包含消防工程）的工程质量进行评估鉴定的情况下，即代表一审法院同意对涉案工程的消防工程进行质量鉴定。现一审法院又因为装XX公司不具备资质而认为对消防工程进行质量鉴定不具有必要性，其行为存在前后矛盾，且于法无据。在本案事实尚未完全查清的情况下，如装XX公司确因不具备资质而无法对涉案工程的消防工程的工程质量出具鉴定意见，一审法院可以选择另行委托其他具备资质的鉴定机构（科信公司此前亦在异议中提出）对涉案工程的消防工程的工程质量进行现场评估鉴定。但一审法院仅仅因为装XX公司不具备资质而认为消防工程进行质量鉴定不具有必要性，其程序适用存在错误。3.既然诚XX公司对涉案工程的消防工程鉴定出相应造价并计入永洁公司造价总金额，而且该总金额被一审法院作为认定永洁公司工程价款的依据，说明一审法院也认可由永洁公司施工的涉案消防工程客观存在。那么，作为质量鉴定公司的装XX公司或者其他具备资质的公司就应对涉案消防工程作出质量鉴定，才能对涉案消防工程的质量作出准确判断，真正查明案件事实，作出公正合法的判决。二、科信公司和永洁公司2016年4月13日签订的《工程承包合同》为本案唯一履行的合同，其余两份消防工程合同未履行，涉案工程有且仅有一个消防工程，即永洁公司施工的“二次消防工程”，不存在金灿公司施工的任何消防工程。一审法院对此存在事实认定错误。一审法院认为，涉案消防工程分两部分，其中永洁公司施工项目为二楼净化车间的二次消防工程，金灿公司施工项目为1号厂房一、二楼的消防栓系统、喷淋系统、报警系统、水泵房设备安装、1号厂房防火门、2号厂房防火门、配电房防火门、图纸设计、消防工程审核（备案）、消防工程验收（备案）、整个园区的消防栓及管道到位等，一审法院对此存在事实认定错误。具体如下：（一）科信公司和永洁公司于2016年4月13日签订的《工程承包合同》（下称“主合同”）的消防工程和其余两份消防工程合同工程价款基本一致。主合同的《二楼二次消防预算表》载明，在不含税的情况下，二次消防工程价款为201020.84元，而其余两份消防工程合同所载明的工程价款，在含税17%的情况下是24万元，换算出不含税的情况下是199200元，与201020.84元仅相差1820.84元，工程价款基本一致。（二）主合同为本案唯一履行的合同，其余两份消防工程合同并未实际履行，一审法院对此存在事实认定错误。1.其余两份消防工程合同过于简单，没有关于消防工程的工程量、施工内容、图纸等具体细节，不是实际履行的合同。主合同的《二楼二次消防预算表》详细列明了消防工程所有需要施工的项目，但其余两份消防工程合同均没有对所谓的消防工程施工内容进行详细的列明（如预算表），也没有施工图纸、竣工图纸，唯有主合同有施工内容预算表。金灿公司主张其已按约进行消防工程施工，但却一直未能提供相关施工资料。2.事实上，永洁公司并不具备消防工程施工资质和开具消防工程发票的资质，所以需要借用金灿公司的资质。永洁公司在不具备消防工程资质的情况下，无法对涉案消防工程进行施工，无法完成符合合同约定的消防工程质量标准，无法完成消防工程验收备案所需要的资质条件，故永洁公司为了解决其没有消防工程施工资质的问题，对科信公司声称为了履行主合同，诱导科信公司与金灿公司签订了其余两份消防工程合同，以达到借用金灿公司消防工程施工资质的目的。同时，科信公司从来没有委托永洁公司向金灿公司支付任何款项，永洁公司和金灿公司所称的由永洁公司代开发票也是完全违背事实，自相矛盾。事实上，在科信公司已向永洁公司支付112000元消防工程款的情况下，永洁公司也自始至终未向科信公司开具相应金额的消防工程款增值税发票。（三）涉案工程有且仅有一个消防工程，即永洁公司施工的“二次消防工程”，不存在金灿公司施工的任何消防工程，一审法院对此存在事实认定错误。首先，主合同已明确约定涉案工程包括消防工程，且为永洁公司施工。涉案工程造价预算亦明确包括了消防工程的预算价款。其次，诚XX公司接受一审法院委托，对涉案工程现场所做的造价鉴定中并未发现有金灿公司施工的任何消防工程，只有由永洁公司施工的“二次消防工程”。同时造价鉴定已将其纳入涉案工程总造价金额中，进一步表明涉案工程有且仅有一个消防工程，即是永洁公司施工的“二次消防工程”。再者，在诚XX公司已对现场消防工程（即二次消防工程）进行了造价鉴定的情况下，永洁公司自始至终均未对此提出过任何异议，即永洁公司认可涉案工程包含有消防工程，且认可是其施工以及认可该部分造价属于自己主张工程款的一部分。现一审法院以“两者的施工位置、施工范围均存在明显区别，被告支付工程款也是将净化装修款和消防工程款分别予以支付”“被告与第三人在2016年8月1日签订《补充协议》同意由第三人委托原告代开增值税发票，双方之间仍然执行《消防工程承包合同》”为由，认为“原、被告之间的《工程承包合同》所涉二楼净化车间的消防工程与被告和第三人之间的《消防工程承包合同》所涉消防工程不存在混同”，忽略了涉案工程有且仅有一个消防工程，即永洁公司施工的“二次消防工程”，不存在金灿公司施工的任何消防工程的事实，其认定存在错误。三、永洁公司完成的涉案消防工程存在严重的工程质量问题，亦未向科信公司移交相关竣工资料、未办理竣工手续，存在明显过错，一审法院对此存在事实认定错误。根据主合同（本案唯一履行的合同）的相关约定以及消防法律法规可知，永洁公司需要按约定及依法保证涉案消防工程的工程质量，并向科信公司移交相关竣工资料，依法办理消防工程开工、竣工申报手续，承担技术责任和消防安全相关责任。但永洁公司作为涉案消防工程的施工单位，未按合同约定履行上述相关义务，导致科信公司无法及时办理涉案消防工程的验收备案手续，存在明显过错。一审法院无视上述事实，无视涉案消防工程存在明显的质量问题，在未对涉案工程的消防工程进行工程质量鉴定的情况下，认为“无证据证明二楼净化车间的二次消防工程并非原告施工，故该项目价款也应列入总工程价款中”，径自将相关工程款计入工程总价款中，其行为于科信公司而言明显存在利益失衡，属于事实认定错误。综上所述，一审法院由于事实认定错误和程序适用错误，从而导致了错误的一审判决，请二审法院依法查明案件事实，支持科信公司的全部上诉请求。

针对科信公司的上诉，永洁公司答辩称：一、永洁公司承接的1号厂房二楼净化车间二次消防工程与金灿公司承接的厂房消防安装工程是两个独立的工程，不存在重合或混同。1.科信公司的二次装修工程分为两部分，一部分是永洁公司承接的1号厂房一、二楼的净化工程（包括二楼净化车间的二次消防），一部分是金灿公司承接的厂房消防安装工程，两部分相互独立。2.永洁公司承接的净化工程仅包括1号厂房二楼净化车间的二次消防工程，是净化车间净化工程的配套工程，其他消防工程与永洁公司无关。永洁公司与科信公司就净化工程签订的《工程承包合同》《汇总表》等特别注明净化工程中的二次消防不包括主体消防。3.厂房消防安装工程由金灿公司承接和施工，与永洁公司无关。4.永洁公司的净化车间二次消防工程与金灿公司的厂房消防安装工程在合同依据、施工主体、施工区域、施工内容和工程价款等方面均存在不同，没有任何交集，是两个分别独立的工程，不存在重合或混同。科信公司为逃避合同责任，故意混淆视听，应将两个不相干的工程扯在一起。二、因科信公司对1号厂房进行违法加建扩建，造成其主体消防在二次装修后无法再次通过消防验收，最终导致科信公司无法提供主体消防资料给永洁公司报备二楼净化车间的二次消防。根据双方的《工程承包合同》约定，主体消防由科信公司负责并提供给永洁公司报备二次消防，如因科信公司无法提供完整的主体消防等相关资料，永洁公司所做的二次消防工程视为验收合格。三、涉案净化工程不存在质量问题，鉴定机构出具的质量鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。1.本案没有进行鉴定的必要。2016年12月23日，双方对涉案工程进行了初步验收，双方确认工程已基本达到初步验收标准。2017年1月，科信公司未经正式验收便擅自使用涉案厂房，说明其主观上认可所有工程项目均已完工，且符合验收要求，符合使用条件和使用标准，并自愿承担相应法律后果，否则不会正式进场生产。2017年9月29日，在科信公司擅自使用厂房后，因其进场的设备发热量过大导致厂房温度不达标，双方进行了协商处理。永洁公司增加10台空调进行降温，于同年10月5日前解决了该问题。之后，经双方多次检测，厂房温度均达标，而科信公司也再未就该问题向永洁公司提出异议。根据有关法律规定及合同约定、行业惯例，科信公司应当承担擅自使用未经验收工程的不利后果，涉案工程应视为验收合格，而无需鉴定工程质量，工程质量责任风险已转移至科信公司承担。科信公司应结清工程款，并承担违约责任。2.本案已不存在质量鉴定的前提和基础。科信公司从2017年1月起擅自使用厂房，永洁公司在长达三、四年时间里无法掌握厂房的有关情况，有关装修设备可能被拆除、更换、损坏，已无法保留刚完工时的最初状态，不存在鉴定的条件。而且在长达三、四年的使用过程中，有关厂房的装修会发生折旧磨损和损坏，其装修状况不可能回到刚完工时，也不具备进行鉴定的基础。鉴定机构表示，鉴定结论意见书反映的是勘察当时工程质量的结果，不是直接的认定责任。现场是否为完工时的状态、后期是否经过拆改、是否存在使用不当的情形，连鉴定机构都无法确定。就鉴定意见书，永洁公司曾提出异议，询问鉴定机构能否确定现场哪些内容是已变更、拆改或使用不当导致的，但鉴定机构一再回避问题，反而把举证责任强推给永洁公司。

永洁公司向一审法院提出起诉请求：1.判令科信公司支付拖欠的工程款898414元及从起诉之日起以3443664元为基数按每日0.03%的标准计至实际付清之日止的违约金；2.判令本案诉讼费用由科信公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月13日，永洁公司作为乙方，科信公司作为甲方，双方签订《工程承包合同》，约定甲方将位于深圳市龙岗区坪地街道XX的净化装修工程发包予乙方施工，工程价款3127000元（含税），工期65天（从收到定金的第二天开始计算）；本次工程包含以下内容（以下部分均以双方签字认可的设计图纸和报价为准，如图纸及报价未包含的，须双方签字确认后才允许施工）：A.彩钢板装修工程，B.净化通风工程，C.空调工程，D.照明电气工程，E.设备配电工程（不含外电），F.工艺管道工程（不含主机），G.地板工程，H.二楼净化车间二次消防工程（主体消防由甲方负责，如因甲方无法提供完整的主体消防等相关资料，乙方的二次消防工程视为验收合格，消防工程不在施工工期范围内）；乙方提供全部工程所需的一切安装材料和辅助材料（即包工包料），甲方提供住宿及施工水电；签订合同第二天甲方支付乙方工程总造价30%的定金即938100元，彩钢板隔墙、天花、管道施工完成后，甲方支付乙方工程总造价20%的工程进度款即625400元，主设备（风淋室、高效送风口、空调等）进场五个工作日内，甲方支付乙方工程总造价25%的工程进度款781750元，工程验收完成后七个工作日内，甲方支付乙方工程总造价20%的进度款即625400元，剩余工程5%余款即156350元作为质保金，在质保期满后的五个工作日内付清；本工程报价为含税价，开17%材料类增值税专用发票；工程验收合格后三天内由甲方负责组织签署验收报告，乙方负责按工程竣工验收资料归档向甲方办理移交竣工手续，甲方收到竣工资料7天内不组织验收，视为验收合格；从工程验收合格之日起整体免费保修一年（过滤器和灯管为一次性消耗品不在保修范围之内），在保修期内发现有乙方施工质量问题，乙方应在接到甲方通知的24小时内负责返修，并尽快返修完，否则乙方应向甲方赔偿相关损失，如发生由于甲方使用不当造成的损坏，由乙方负责修理，其费用由甲方承担，整个工程终生维护；乙方施工质量达不到设计、规范要求，应无条件返工，由此造成的工料损失由乙方承担；乙方不能按合同工期完工，每延期一天，应按工程总额的0.03%向甲方支付违约金，甲方不能按照合同拟定方式支付工程款，每延期一天，应按工程总额的0.03%向乙方支付违约金；在工程未验收前，甲方不得使用该车间，如有使用，视为验收合格；工程如有变更，由甲、乙双方协商解决，附加项目另议。该份合同所附的《汇总表》显示该工程一楼预算为532914.06元、二楼预算为1905197.85元、空调主机预算为614052.28元、消防预算为201020.84元，总造价为3253185.02元（不含税），优惠价2950000元（不含税），税金177000元，合计3127000元（含税），同时备注“消防为二次消防报价，不含主体及喷淋系统，主体消防由甲方负责及提供给乙方报备二次消防，如因甲方无法提供主体消防资料，乙方概不负责”。上述合同签订后，永洁公司进场施工。2016年5月25日，永洁公司（乙方）与科信公司（甲方）签订《工程变更增加补充合同》，约定工程价款230000元（含税），其中签订合同第二天甲方支付乙方工程总造价30%的定金即69000元，彩钢板隔墙、天花、管道施工完成后，甲方支付乙方工程总造价20%的工程进度款即46000元，主设备（风淋室、高效送风口、空调等）进场五个工作日内，甲方支付乙方工程总造价25%的工程进度款即57500元，工程验收完成后七个工作日内，甲方支付乙方工程总造价20%的进度款即46000元，剩余工程5%余款即11500元作为质保金，在质保期满后的五个工作日内付清；本工程报价为含税价，开17%材料类增值税专用发票。补充合同其余内容与《工程承包合同》完全一致。该份补充合同附件《汇总表》注明4月初方案更改车间增减报价113605.32元、实验室、仓库及走道报价135435.31元，总造价249040.63元（含税），优惠价230000元（含税）。2016年6月21日，永洁公司向科信公司提交《工程现场施工进度情况》，陈述永洁公司新完成工程如下：1、一楼车间彩钢板围护工程；2、一楼环保空调进场及送风管道工程；3、仓库及实验室增加项目彩钢板维护工程；4、二楼净化共建地圆弧工程；5、二楼净化车间防静电地板；6、中央空调主机进场及吊装定位已完成；7、净化设备进场及安装；8、升降梯进场及安装。次日，科信公司现场负责人张清文签名确认。2016年7月19日，科信公司作为甲方，第三人金灿公司作为乙方，双方签订《消防工程承包合同》，约定甲方将厂房消防工程发包予乙方施工，范围包括1号厂房一、二楼的消防栓系统、喷淋系统、报警系统、水泵房设备安装、1号厂房防火门、2号厂房防火门、配电房防火门、图纸设计、消防工程审核（备案）、消防工程验收（备案）、整个园区的消防栓及管道到位；工程总造价为240000元，含17%的增值税，合同签订后甲方先付工程总造价30%即72000元作为工程预付款，工程完工后消防工程验收前，甲方支付工程总造价的30%即72000元，消防工程验收合格后七日内，乙方凭全额发票，甲方支付工程总造价的35%即84000元，剩余工程总造价的5%即12000元作为维修保证金一年后一次性支付予乙方。2016年8月1日，科信公司（甲方）又与金灿公司（乙方）签订《补充协议》，约定因乙方现阶段不具备开17点的增值税发票，经双方协商，同意由乙方委托永洁公司代开全额17%增值税发票；甲、乙双方原签订合同所有条款不变（除了付款和开票条款）继续执行，总价240000元包括设备和服务保质等所有内容；甲方与永洁公司签订设备购销合同，乙方也应在合同上签字盖章，承担相应担保责任；甲方不参与乙方与永洁公司之间合作，所有发生的事项与甲方无关；该协议与甲、乙双方共同签订的《消防工程承包合同》一起使用生效。同日，永洁公司（乙方）和科信公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定甲方将消防工程发包予乙方施工，总工期65天，工程价款为240000元（含税），其中签订合同第二天甲方支付乙方工程总造价30%的定金即72000元，主材料进场五个工作日，甲方支付乙方工程总造价30%的工程进度款即72000元，工程验收完成后七个工作日内，甲方支付乙方工程总造价35%的工程进度款即84000元，甲方支付乙方工程余款5%即12000元作为质保金，在质保期满后的五个工作日内付清。金灿公司和永洁公司共同在合同乙方处盖章。2016年9月1日，永洁公司向科信公司提交《工程现场增加工程施工进度情况》，陈述永洁公司已完成的增加工程如下：1、一楼增加一套环保空调及送风管道；2、一楼二楼环氧树脂砂浆滚涂地板；3、空压气管管道工程；4、划片车间给排水管道工程；5、增加一套备用冷却水塔工程；6、氮气管道工程；7、混合气体管道工程；8、工艺管道颜色标示及标注；9、实验室增加隔墙、地板、照明、吊顶等工程。科信公司现场负责人李某签名确认。2016年9月26日，永洁公司（乙方）与科信公司（甲方）又签订《工程变更增加补充合同二》，约定涉案工程增加彩钢板装修工程、贴内圆弧工程，工程价款27460元，其中签订合同第二天甲方支付乙方工程总造价50%的定金即13730元，彩钢板隔墙、内圆弧施工完成后，甲方支付乙方工程总造价50%的工程进度款即13730元。该补充合同附件《汇总表》注明增加彩钢板工程19667.46元、增加内圆弧工程7793.29元，合计27460.75元（含税）。2016年11月14日，永洁公司、科信公司签署《增加工程报价单》、《增加工程报价单（已做完）》，分别增加工程款48000元（含税）、5124.89元（含税）。2016年12月23日，科信公司工作人员高某、林某、吴某、阳某、刘某、胡某、李某与永洁公司工作人员杨某1、杨某2、黄某、石某共同对涉案工程进行验收，双方签署了《初步验收意见书》，内容如下：经过甲乙双方一起上午和下午的检查，基本达到初步验收标准，存在以下问题须在2016年12月31日前解决：1、机房上面的焊点须补刷防锈油漆；2、改善机房风管震动大的问题；3、空调螺杆机开关把手有一个坏；4、中央空调使用须空调供应商给甲方培训；5、空调冷却塔浮球一个坏；6、升降机门高度不够须改正；7、升降机材质须改为304不锈钢，门更改为电动，此项目由乙方咨询电梯供应商后双方协商解决；8、管道过墙洞要填补；9、风淋室出风口风大风小需要调整；10、气管接口玻璃胶需要清理干净；11、测试有一根排污管需要做支撑架；12、空调洁净度检测，地板防静电检测正常。同日，双方签署了《对地表面电阻检测表》、《接地桩电阻检测表》等。随后，科信公司于2017年1月开始使用永洁公司施工的净化车间。2017年8月1日，金灿公司向科信公司发出《回复函》，称“我司于2017年7月27日收到了贵公司发来的通告函，制定了以下方案：1、经过核实合同内的工程量已安装了总工程的95%以上，剩下的工程在15天内全部完工。2、1号厂房一、二层的二次装修消防审核意见书、消防验收合格证在2017年9月15日内取得”。2017年9月25日，永洁公司向科信公司发出《联络函》，就洁净室空调温度不达标的问题作出回复，称“2016年我司为贵司作的坪地无尘车间项目，原设计车间温度为23±3℃，因设计时按照常规车间考虑，现发现贵司设备发热量太大，导致车间温度不达标。鉴于以上原因，我司经现场检测及空调核算，建议车间内增加10台卡式吸顶风机盘管，克服室内设备发热量。因工期比较紧（十一期间停机施工），盘管选择深圳当地厂家加班制作，管道选用比镀锌管耐腐蚀好的PPR水管。改造好之后，在贵司备用主机同时使用的情况下，我司能确保贵司在深圳以目前夏季高温最恶劣的情况下达到26℃”。次日，科信公司回复称：“第一，确保施工方案有效，不能返工；第二，降温指标是环境温度40℃时将至26℃，环境温度37℃时将至25℃以下，所有管道隔热施工完善，不能漏冷滴水，PPR水管耐压16KG级，安全余量要够大，熔接须牢固可靠；第三，备用主机应否启用决定于外温，同时一台主机制冷时其冷凝水端口水温低于10℃时，不需开工备用主机，降温效果需符合上述要求；第四，目前备用主机有故障，性能不达标，须修复；第五，10月3日为最晚入场施工期；第六，确保10月5日晚能开工封装；第七，确保洁净度，如有污染，影响生产，须处罚；第八，我司安排专有人员跟进”。2017年10月26日，科信公司工作人员胡某在《温度检测表》上签名，确认“2017年10月26日永洁黄工来检测天花机，运行正常”。2017年12月6日，科信公司工作人员胡某在车间温度检测单上签名，确认“2017年12月5、6号各车间的温度正常，加风盘区域相差2℃（降）”。2017年12月11日，永洁公司以EMS专递向科信公司邮寄《工程竣工验收申请报告》和《工程验收单》，陈述其承建的净化装修工程早已施工完毕，达到了合同要求，具备竣工验收条件，其多次提出竣工验收申请，但科信公司一直未予回应，现永洁公司再次提出验收申请并附上竣工资料，要求科信公司在收到申请报告及竣工资料7天内组织相关部门检查核验，逾期不组织验收的，视为验收合格。该邮件于次日被前台签收。关于科信公司向永洁公司转账付款的情况。经查，2016年4月15日科信公司支付938100元，备注“支付坪地工厂净化厂房装修定金总价30%”；2016年5月27日科信公司支付625400元，备注“坪地工厂装修费”；2016年7月11日科信公司支付781750元，备注“坪地装修款”；2016年8月16日科信公司支付72000元，备注“消防合同30%定金”；2017年1月16日科信公司支付40000元、200000元，分别备注“消防工程进度款”、“工程款”；以上款项合计2657250元。金灿公司陈述上述2笔消防工程款共112000元系由永洁公司代收，永洁公司在收到上述款项后已全额转付予金灿公司。现因永洁公司未收到净化工程的剩余工程款，故诉至法院。在本案审理过程中，经科信公司申请，法院依法委托深圳市诚XX工程咨询有限公司对涉案净化装修工程的造价进行鉴定，该公司出具的鉴定结论为涉案净化装修工程造价为3192641.2元（其中空调主机及二楼二次消防工程鉴定造价由法院裁定）。另经科信公司申请，法院依法委托广州市装XX装饰工程质量鉴定有限公司对涉案净化装修工程的质量进行鉴定，该公司出具的鉴定结论为该工程施工质量不符合《洁净厂房施工及质量验收规范》、《洁净室施工及验收规范》、《洁净厂房设计规范》、《建筑地面工程施工质量验收规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《通风管道技术规程》、《通风与空调工程施工质量验收规范》、《通风与空调工程施工规范》、《多联式（热泵）机组设计与安装要求》、《洁净空调新风规范》、《建筑电气工程施工质量验收规范》的规定，主要表现为：洁净车间电气管线直接放置于吊顶板上，吊杆间距大于1.5M；非洁净区天花换气扇无接管道；洁净区防静电PVC地板基层不平整、焊缝开裂、损坏，门扇触碰地板；非洁净区柱体基层腻子不平整；所有支风管直接从总管上开口接支管，支风管大部分没有安装支吊架；金属风管吊杆材料不规范，风管大于20M时没有设置防晃支架或防止摆动的固定点；并联冷却水泵和冷冻水泵的出口管进入总管没有采用顺水斜向插接的连接形式，夹角不应大于60º；天花机冷冻水管支、吊架没有进行防腐处理，明装部分未刷面漆；部分绝热层存在有裂缝，空隙等缺陷；主风机冷凝水管、天花机冷凝水管、冷却塔和膨胀水箱补水管没有按规范安装支吊架；全部空调管道穿越墙体和楼板都没有按规范做套管，没有用不燃烧材料填塞紧密；天花机所有冷冻管道没有做绝热衬垫，立管和部分管道没有安装支吊架；冷却系统镀锌主管道采用焊接连接；冷却水泵和冷冻水泵没有做防震处理，没有采用螺栓紧固，膨胀水箱没有做支架或底座；主风机空气过滤器前后没有设置测压孔或压差计；新风管，送风、回风总管上没有设置测量孔；主风机新风口没有按规范安装；空调系统只有制冷设施，没有安装制热、加湿、除湿等设施；洁净室内各区域没有安装温湿度表；该工程洁净室风量按洁净度下限设计，洁净室送风量损失偏大，冷量设计偏小；大部分多股导线未压线耳或搪锡直接与设备连接；全部动力电缆未制作电缆头，部分配电箱柜门未接地或接地松脱且无接地标识。另查明，永洁公司具备洁净工程壹级资质，可承担工业洁净工程、生物洁净工程（医院洁净室与受控环境的装饰装修、机电安装、电子智能化、实验室、GMP厂房、电子厂房、食品厂房）等各类相关洁净工程设计与施工。再查明，2016、2017年期间，金灿公司工作人员刘某1与科信公司工作人员高某之间存在多次邮件往来，其中2016年6月15日刘某1告知高某“防火门8膛门共计25.4平方米，每平方米单价为450元，共计11430元”、“两栋楼共有防火门41平方米，每平方米单价为450元，共计18450元”；2016年7月11日，高某回复刘某1“合同内容我刚看过，下面几个内容需要进一步明确：1、甲方金灿公司的资质问题，我这里有你3家公司的名片，我不知道该如何审核；2、在合同里需要进一步明确厂房二次装修的范围，包通过的相关条款；3、关于付款的比例，合同签订付30%（我公司的惯例），工程完成30%，消防验收合格拿到证书后付35%，保质期到期后付5%；4、合同注明17%增值税票”；2016年7月18日刘某1回复高某“修改了一下，增加了1、园区的消防栓和管道到位条款，其实这项工作我们已做，你只是完善；2、通过验收并取得合格证”；2016年8月1日高某告知刘某1“你将永洁与我公司的合同弄好，再加上我们的承包合同和附件的补充协议一起准备好，盖章后寄给我”；2017年11月14日刘某1发邮件予科信公司柯经理、张主管，陈述“关于1号厂房验收方案和时间安排如下：1、一层车间以科信电子来申报，时间在30个工作日完成，2、一层剩下的部分和二、三层以科信实业来申报，安排施工大概需要20天，验收时间为50个工作日，因为三楼是扩建部分，所以1号厂房需要重新申报主体”，科信公司次日回复称“以下你的方案中其中一层分为两部分申报，我司不同意这样的申报方式，我司要求一层必须全部以科信电子申报，二、三层可以以科信实业申报”。

一审法院认为，永洁公司、科信公司签订《工程承包合同》，科信公司将厂房净化装修工程发包予永洁公司施工，施工内容包括彩钢板装修工程、净化通风工程、空调工程、照明电气工程、设备配电工程、工艺管道工程、地板工程、二楼净化车间二次消防工程等。因永洁公司仅具备洁净工程的施工资质，不具备消防工程施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，上述《工程承包合同》中有关消防工程部分的约定无效，其余有关净化装修工程部分的约定有效。2016年4月13日、5月25日、9月26日、11月14日，永洁公司、科信公司分别签订《工程承包合同》、《工程变更增加补充合同》、《工程变更增加补充合同二》、《增加工程报价单》、《增加工程报价单（已做完）》，表明上述合同和报价单所涉工程项目均属永洁公司施工范围。因双方未对永洁公司完工部分的工程量进行最终结算，而深圳市诚XX工程咨询有限公司就涉案净化装修工程出具的造价鉴定结论系依照施工前双方确定的《净化车间装修工程设计方案图》，并在实地勘查测量的基础上作出的认定，合法有效，故法院采信该鉴定结论确定永洁公司施工的净化装修工程的总价款为3192641.2元。至于该份鉴定报告中提及的有争议部分即空调主机预算及二楼净化车间二次消防工程的问题，空调主机预算虽未在《净化车间装修工程设计方案图》中有所体现，但现场勘查显示该项目确有施工，永洁公司和科信公司于2016年6月21日签字确认的《工程现场施工进度情况》也显示双方确认中央空调主机进场及吊装定位、一楼环保空调进场及送风管道等项目均已完工，故该部分预算应列入总工程价款中。二楼净化车间二次消防工程依据《工程承包合同》属于永洁公司的施工范围，现场勘查也显示该项目已经施工，该项目与科信公司和金灿公司签订的《消防工程承包合同》所涉的消防栓系统、喷淋系统、报警系统、水泵房设备安装、防火门、整个园区的消防栓及管道到位等工程的施工范围、施工内容并不相同，无证据证明二楼净化车间的二次消防工程并非永洁公司施工，故该项目价款也应列入总工程价款中。永洁公司施工的净化装修工程总价款为3192641.2元，科信公司已于2016年4月15日、5月27日、7月11日、2017年1月16日分别支付938100元、625400元、781750元、200000元，合计2545250元，故剩余未付工程款为647391.2元（3192641.2元－2545250元）。科信公司以涉案净化装修工程存在质量问题为由拒付剩余工程款。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，永洁公司、科信公司于2016年12月23日对净化装修工程进行了竣工验收，验收结论为认定工程基本达到初步验收标准，同时科信公司要求永洁公司对验收中发现的质量瑕疵在2016年12月31日前进行整改。其后科信公司于2017年1月开始使用该净化车间，科信公司的使用行为即视为其对工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。故自其擅自使用之时起，工程质量的责任风险已转移至科信公司自行承担。现科信公司以存在质量问题为由拒付剩余工程款，不符合法律规定，法院不予采纳。根据永洁公司、科信公司签订的《工程承包合同》的约定，工程款分5期支付，除最后一笔5%的质保金外，其余款项的付款条件已经成就，故永洁公司诉请科信公司支付615021.64元（647391.2元×95%）工程款，合法有理，法院予以支持。因科信公司拖延支付上述工程款，其行为构成违约，永洁公司主张科信公司依据《工程承包合同》的约定支付相应的违约金，理据充分，法院也予以支持。因合同约定的每日按工程总额的0.03%计算违约金明显过高，法院酌情调整为每日按欠款金额的0.03%计算。至于剩余32369.56元（647391.2元×5%）质保金，因涉案净化装修工程在2017年9月即出现空调温度不达标等问题，其后双方又多次因工程维修整改问题发生争议进而引发本案，本案质量鉴定结论也显示该工程确有诸多质量瑕疵，故在涉案工程保修事宜尚未处理完毕前，永洁公司诉请返还质保金，法院不予支持。如科信公司因永洁公司未履行保修义务而造成损失，其可另循法律途径主张权利。关于科信公司申请对消防工程质量进行鉴定的问题。法院认为，永洁公司、科信公司签订的《工程承包合同》、科信公司与金灿公司签订的《消防工程承包合同》显示，涉案消防工程分两部分，其中永洁公司施工项目为二楼净化车间的二次消防工程；金灿公司施工项目为1号厂房一、二楼的消防栓系统、喷淋系统、报警系统、水泵房设备安装、1号厂房防火门、2号厂房防火门、配电房防火门、图纸设计、消防工程审核（备案）、消防工程验收（备案）、整个园区的消防栓及管道到位等。两者的施工位置、施工范围均存在明显区别，科信公司支付工程款也是将净化装修款和消防工程款分别予以支付，且金灿公司工作人员刘某1与科信公司工作人员高某的邮件往来记录也说明科信公司与金灿公司多次就消防材料报价、消防工程合同内容等进行磋商。同时科信公司与金灿公司在2016年8月1日签订《补充协议》同意由金灿公司委托永洁公司代开增值税发票，双方之间仍然执行《消防工程承包合同》，金灿公司也当庭确认实际收到了永洁公司转付的112000元消防工程款。故永洁公司、科信公司之间的《工程承包合同》所涉二楼净化车间的消防工程与科信公司和金灿公司之间的《消防工程承包合同》所涉消防工程不存在混同。科信公司已因其擅自使用行为对永洁公司施工的二楼净化车间二次消防工程的质量予以确认，现其主张对该项工程以及属于金灿公司施工范围的消防工程进行质量鉴定，不具有必要性，法院不予准许。如科信公司与金灿公司就金灿公司施工范围内的消防工程的价款支付、工程质量等存在争议，双方均可另循法律途径解决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、科信公司于本判决生效之日起十日内向永洁公司支付工程款615021.64元及以该款项为基数从2018年1月15日起至实际付清之日止按每日0.03%的标准计算的违约金；二、驳回永洁公司的其他诉讼请求。本案受理费12784元，永洁公司负担4033元，科信公司负担8751元；鉴定费192500元，永洁公司负担41400元，科信公司负担151100元。

本院二审期间，各方均未提交新证据。

经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案中，永洁公司与科信公司签订《工程承包合同》约定由永洁公司承接科信公司1号厂房的净化装修工程，双方之间由此建立装饰装修合同关系。但由于双方合同所约定的施工内容中包括1号厂房二楼净化车间的二次消防工程，而永洁公司不具备消防工程施工资质，故双方之间的《工程承包合同》中有关消防工程部分的约定无效，其余部分约定有效。根据双方的诉辩意见，本案二审存在如下争议焦点：

第一，除科信公司1号厂房二楼净化车间的二次消防工程外，是否还存在由金灿公司承接并施工的消防工程项目。永洁公司主张其仅承接了科信公司1号厂房二楼净化车间的二次消防工程，科信公司厂房主体消防工程系由金灿公司承接及施工，与其无关。科信公司则主张，整个工程中仅存在1号厂房二楼净化车间二次消防工程，并无其他消防工程。对此，本院认为，首先，科信公司在与永洁公司签订的《工程承包合同》中明确约定“消防为二次消防报价，不含主体及喷淋系统，主体消防由甲方（科信公司）负责”。由此说明除1号厂房二楼净化车间的二次消防工程外还存在主体消防工程。其次，科信公司与金灿公司签署了《消防工程承包合同》，该合同所约定的施工范围、施工内容等均与永洁公司承接的1号厂房二楼净化车间二次消防工程完全不同。2016年和2017年间，金灿公司的工作人员与科信公司就消防工程的报价、合同条款等也进行了沟通和磋商。金灿公司在2017年8月1日还向科信公司发出《回复函》，就相关消防工程问题与科信公司进行了沟通。而科信公司在收到上述《回复函》后，并未就此提出异议。再次，科信公司在支付给永洁公司的款项的备注中明确区分了“净化厂房装修定金”和“消防合同定金”，表明科信公司在支付款项时对款项性质进行了区分。最后，科信公司支付的“消防合同定金”的金额与科信公司和金灿公司签订的《消防工程承包合同》中约定的定金款项完全相符。在支付时间上也与该《消防工程承包合同》签订时间较为接近。而此时，永洁公司承接的1号厂房二楼净化车间二次消防工程早已施工，不存在此时才支付该二次消防工程所涉《工程承包合同》定金的可能。而根据科信公司与金灿公司签订的《补充协议》，金灿公司系委托永洁公司向科信公司开具增值税发票，故该消防工程款由永洁公司转付给金灿公司也与该《补充协议》约定内容相吻合。金灿公司在一审期间亦认可已收到了永洁公司转付的该消防工程款112000元。因此，本院认为，永洁公司主张的除1号厂房二楼净化车间的二次消防工程外还存在由金灿公司承接的消防主体工程，与证据内容相符，可信度较高，本院予以采信。由于除1号厂房二楼净化车间的二次消防工程外的其他消防工程由金灿公司承接，故其他消防工程是否存在质量问题，与本案永洁公司和科信公司之间的权利义务无关。一审认为对其他消防工程质量问题并无鉴定必要，符合裁判规则。科信公司要求对消防工程进行质量鉴定的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。

第二，永洁公司和科信公司之间的涉案工程款金额。永洁公司主张双方采取的是工程固定价，科信公司应按照合同、补充合同及增加工程报价单所载明的金额支付工程价款。对此，本院认为，双方签订的《工程承包合同》及两份补充合同均未明确约定双方采取的是工程固定价。《工程承包合同》及两份补充合同还约定“工程如有变更，由甲、乙双方协商解决”，由此也说明工程如有变更是，工程价款也将相应变动。同时，《工程承包合同》及两份补充合同所附的《预算表》也均是按照单价及工程量确定相应工程价款。双方在签订《工程承包合同》之后，又通过补充合同、增加工程报价单等方式变更了合同约定的工程价款，也可以印证《工程承包合同》所约定的工程款并非固定不变的，而是根据永洁公司施工的工程量进行确定。因此，永洁公司主张按照合同约定价款支付涉案工程款的理由不成立，本院不予支持。在双方对于涉案工程没有进行结算的情况下，一审委托具备资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并无不妥。相应的鉴定结论亦无明显不合理之处，本院予以采信。由此，本院认定涉案工程款总价为3192641.2元，扣除科信公司已支付的2545250元，剩余未付工程款为647391.2元。

第三，科信公司在本案中应支付的工程款金额。双方签订的《工程承包合同》及两份补充合同均约定“在工程未验收前，甲方（科信公司）不得使用该车间，如有使用，视为验收合格”。科信公司承认其在未组织验收的情况下已使用了涉案车间。因此，根据双方合同的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为涉案工程验收合格。在此情况下，科信公司以1号厂房二楼净化车间的二次消防工程存在质量问题为由要求进行鉴定已无必要，一审未予鉴定，并无不妥。同时，科信公司以1号厂房二楼净化车间的二次消防工程存在质量问题为由要求扣减工程款的理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方合同中关于1号厂房二楼净化车间的二次消防工程约定的条款无效，但科信公司仍应支付相应的工程款。另外，因双方签订的《工程承包合同》明确约定，主体消防由科信公司负责并提供给永洁公司报备二次消防。现无证据证明科信公司已向永洁公司提供了主体消防资料，故科信公司厂房未能办理消防验收的原因不在于永洁公司。科信公司以永洁公司未办理消防验收手续而主张扣减工程款的理由亦不成立，本院不予支持。双方签订的《工程承包合同》及两份补充合同均约定，质保期为一年，工程款的5%作为质保金。科信公司自2017年1月开始使用永洁公司施工的净化车间，至今已远超过质保期。而就该净化车间的温度不达标问题，科信公司工作人员胡某在2017年12月6日的检测表上已签名确认“各车间温度正常”。且科信公司也未提供证据证明其此后至本案诉讼前，就涉案净化车间温度不达标问题向永洁公司提出过异议。且在永洁公司于2017年12月11日要求科信公司对涉案净化装修工程进行验收时，科信公司既未依照合同约定对涉案工程进行验收，也未对涉案工程质量问题提出异议。上述事实可以说明涉案净化车间温度不达标问题已得到解决。因此，本院认为，科信公司应向永洁公司支付剩余全部工程款647391.2元。一审此项处理有误，本院予以纠正。

另外，因科信公司未及时支付涉案工程款，其还应支付逾期付款的违约金。在永洁公司没有提供证据证明科信公司逾期付款的行为给其造成了除资金占用费外的其他损失的情况下，双方合同约定的违约金标准过高，一审酌情予以调整，符合法律规定及裁判规则。一审确定的违约金标准无明显不合理之处，本院对此予以认可。

综上，科信公司的上诉请求不成立，本院不予支持。永洁公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10679号民事判决第二项；

二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10679号民事判决第一项为：上诉人广东科信电子有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市永洁净化工程有限公司支付工程款647391.2元及以该款项为基数从2018年1月15日起至实际付清之日止按每日0.03%的标准计算违约金；

三、驳回上诉人深圳市永洁净化工程有限公司的其他诉讼请求。

如上诉人广东科信电子有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费12784元，由上诉人广东科信电子有限公司负担8950元，由上诉人深圳市永洁净化工程有限公司负担3834元（上诉人深圳市永洁净化工程有限公司已预交一审案件受理费，法院不予退回；上诉人广东科信电子有限公司应于本判决生效之日起十日内将其应负担之数迳付上诉人深圳市永洁净化工程有限公司）。鉴定费192500元，由上诉人广东科信电子有限公司负担180908元，由上诉人深圳市永洁净化工程有限公司负担11592元。保全费5000元由上诉人广东科信电子有限公司负担。

本案二审案件受理费27266.75元，由上诉人广东科信电子有限公司负担13580.89元，由上诉人深圳市永洁净化工程有限公司负担13685.86元（上诉人广东科信电子有限公司已预交11889.38元，上诉人深圳市永洁净化工程有限公司已预交15377.37元，本院均不予退回；上诉人广东科信电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市永洁净化工程有限公司迳付1691.51元）。

本判决为终审判决。

审判长　邢　 蓓　 华

审判员　蔡　 雪　 燕

审判员　彭　 建　 钦

二〇二一年十月二十六日

书记员　曾牧山(兼)

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国合同法》第六十条

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。