浙江宁波京安爆破工程有限公司与宁海县越溪乡人民政府一审行政判决书

宁波市鄞州区人民法院

行 政 判 决 书

（2015）甬鄞行初字第105号

原告浙江宁波京安爆破工程有限公司，住所地宁波市海曙区国安巷6号A座2楼。

法定代表人赵永兵，总经理。

委托代理人曹海江，浙江和义观达律师事务所律师。

委托代理人钱黎明，浙江和义观达律师事务所律师。

被告宁海县越溪乡人民政府，住所地宁海县越溪乡越溪村。

法定代表人张巍，乡长。

出庭应诉负责人杨珍山，副乡长。

委托代理人应满昌，宁波市导源法律服务所法律工作者。

委托代理人胡洪川，宁波市导源法律服务所法律工作者。

第三人禹顺生态建设有限公司，住所地宁波市海曙区中山西路2号恒隆中心（15-9）。

法定代表人韩余辉，总经理。

委托代理人潘威，该公司员工。

委托代理人徐国良，浙江元茂律师事务所律师。

原告浙江宁波京安爆破工程有限公司（以下简称京安公司）认为被告宁海县越溪乡人民政府（以下简称越溪乡政府）与其签订的《宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-石马塘）越溪段防洪工程Ⅰ标施工合同》（以下简称《施工合同》）中涉及原告施工部分的内容无效，于2015年8月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于同年8月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因禹顺生态建设有限公司（以下简称禹顺公司）与本案存在利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2015年10月15日、2016年1月25日公开开庭审理了本案，原告京安公司的法定代表人赵永兵及其委托代理人曹海江、钱黎明，被告越溪乡政府的出庭应诉负责人杨珍山、委托代理人胡洪川到庭参加了两次庭审；被告越溪乡政府的委托代理人应满昌、第三人禹顺公司的委托代理人潘威到庭参加第一次庭审，第三人禹顺公司的委托代理人徐国良到庭参加第二次庭审。本案审理过程中，当事人共同向本院申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。

原告京安公司起诉称，宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-石马塘）越溪段防洪工程Ⅰ标是一项涉及公共利益的水利工程项目，项目建设资金由宁海县与所属乡镇财政资金解决。该工程项目于2014年1月15日招标，同年2月27日在宁海县公共交易中心开标，中标单位为第三人与原告联合体。本工程中标价19056282元，其中水利工程部分41853270元、河道清障山底费部分-22796988元（工程设计劈山体约247万立方，清出的土石方归中标人自行处置）。3月20日，两中标人分别依约将履约保证金4185327元、风险保证金21408709元汇入被告项目的账户。由于被告在招标文件、中标文件及后续签订的《施工合同》中均有对工程劈山体土石方（矿产资源）由中标人自行处置的规定，原告本以为被告在招标前已依法从国土资源行政管理部门取得了矿产资源采矿权。但是，原告在签订《施工合同》后发现，被告并未获得相关矿产采矿权，却超越法定职权，在上述工程的招投标过程中，一并将上述矿产采矿权出让给原告。由于被告在招标前未办理好土地征收与补偿工作、林地征收与补偿以及违法进行采矿权协议出让，致使工程项目长期不能开工，且最终开工日期无法确定，给原告造成了巨额经济损失。

原告认为，被告的上述采矿权协议出让行政行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》、国务院《矿产资源开采登记管理办法》、国土资源部《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》、《中华人民共和国招标投标法》、浙江省国土资源厅《关于进一步规范采矿权协议出让管理有关问题的通知》（国土资办[2011]11号）等有关规定，超越了法定职权，且程序违法。综上，请求判令：1.确认原、被告签订的《施工合同》中涉及原告所负责的爆破与拆除工程施工的部分无效；2.被告承担本案的诉讼费。在本案审理过程中，经本院释明，原告变更诉讼请求为：1.请求解除原、被告于2014年4月签订的《施工合同》；2.被告返还原告缴纳的风险保证金21408709元。

原告京安公司为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据材料：

1.《施工招标文件》（部分）、《施工合同》各1份、《联合体协议书》2份、浙土资办〔2011〕28号《关于进一步规范采矿权协议出让管理有关问题的通知》、《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条、第六条，《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条、第四条第一款，《矿产资源开采登记管理办法》第三条第四款，用以证明被告在招投标行为中存在违法出让国有矿产资源开采权的事实；

2.《收款收据》2份，用以证明原告向第三人合计支付了22908709元，其中21408709元风险保证金由第三人转付给被告的事实。

被告越溪乡政府答辩称：一、涉案《施工合同》不属于行政协议范畴，而是平等主体之间的民事合同，故本案不属于行政诉讼受案范围。原告仅系《施工合同》的一方当事人，并非行政相对人，且涉案《施工合同》所产生的是民事权利义务，并未产生“设立、变更、消灭行政法上的权利义务”的效果，且《施工合同》中并没有被告可以单方解除协议或者向对方进行处罚的情形，故被告在《施工合同》的行使过程中并没有行政优益权，双方地位平等。二、即使本案属于行政诉讼的受案范围，原告提起本次行政诉讼也已经超过了法定的起诉期限。涉案《施工合同》系被告在2014年2月27日原告中标后与之签订，至原告2015年7月27日提起诉讼，已经远远超过了法律规定的六个月起诉期限。三、原告提起本次行政诉讼缺乏事实和法律依据，理由不能成立。涉案《施工合同》在通用条款补充约定“劈山段山体已由发包人征用，承包人负责劈山段开挖的报批、备案等相关工作，发包人负责配合协调”，由此可见，关于采矿权的报批、备案等工作应由承包人即原告自行完成，被告作为发包人所负的是配合协调义务。被告在《施工招标文件》、《施工合同》中也从未将涉案劈山段山体采矿权进行直接出让，该《施工合同》并不存在违反法律、法规强制性规定的情形。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。

针对原告变更后的诉讼请求，被告越溪乡政府补充答辩称，因《施工合同》中存在原告应当预见但未预见的因素，导致原告无法实现合同目的，现根据公平原则，同意解除双方签订的《施工合同》并返还原告和第三人所共同缴纳的履约保证金和风险保证金。

被告越溪乡政府向本院提供了以下证据材料：

1.宁海县发展和改革局出具的关于宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-石马塘）项目建议书的批复、可行性研究报告的批复及初步设计的批复、《施工招标文件》各1份，用以证明涉案《施工合同》不属于行政协议范畴；

2.《补充协议书》2份、浙江省林业厅出具的《使用林地审核同意书》1份，用以证明被告已完成《施工合同》范围内的林地征收工作。

第三人禹顺公司陈述称：对于原告起诉要求确认协议部分无效没有异议，但认为根据合同法第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力。因被告原因导致该工程山体爆破工程审批手续不齐全，但不影响第三人所负责的水利工程部分的施工，要求该部分合同内容继续履行。此外，涉案《施工合同》至今未履行给第三人造成了严重的损失，该工程的项目经理（建造师）、项目技术负责人、质检员、施工员、安全员等相关人员中标后无法在其他项目上投标，而第三人一直在支付上述人员的工资费用，工资损失约100余万元。而第三人支付的工程履约保证金4185327元和风险担保金21408709元的利息损失约为500余万元。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

针对原告变更后的诉讼请求，第三人禹顺公司补充陈述以下意见：第一，本案属民事合同纠纷，被告签订、履行本案合同并不是行使行政管理职权的行为，也不是以行政主体身份签订的《施工合同》。第二，原告只是与第三人所组成的联合体的成员，且是次要成员，其不能以自己的名义单独主张解除《施工合同》，因此，本案原告主体不适格。第三，原告现单方解除《施工合同》的法定条件并不具备。根据《施工招标文件》和《施工合同》中的内容来看，涉案采矿权的审批手续应由原告办理，被告予以协调配合，现原告未能举证证明系被告原因导致采矿权无法取得，因此，其要求解除《施工合同》的主张不应得到支持。最后，第三人承包的水利工程部分和原告承包的爆破工程部分无论在投标价格上还是工程实体上均是可区分的，即使因为未取得采矿权导致爆破工程部分无法履行，第三人所承包的水利工程部分仍要求保留并继续履行。

第三人禹顺公司向本院提供了以下证据材料：

1.企业名称变更核准通知书1份，用以证明宁波禹顺建设有限公司于2014年5月26日更名为禹顺生态建设有限公司的事实；

2.中标通知书1份，用以证明第三人与原告组成的联合体依法中标的事实；

3.《工程量清单说明》若干（摘选自投标文件），用以证明原告与第三人各自承包的工程价格和工程量是可区分的。

对当事人提供的上述证据材料，经庭审质证，各方当事人的质证意见及本院的认证意见如下：

对原告提供的证据材料1，第三人无异议，被告对其真实性、合法性无异议，但认为被告并未向原告转让过涉案山体的采矿权。本院对该组证据材料的真实性予以认定。对原告提供的证据材料2，被告认为该笔风险保证金是以第三人和原告联合体的名义所缴纳，第三人对该份证据无异议。本院对该份证据材料予以认定。

对被告提供的证据材料1，原告和第三人无异议，但认为该组证据材料恰可以证明涉案《施工合同》属行政协议性质。本院认为，原告和第三人的质证意见成立，故对该组证据的真实性予以认定，对被告的证明目的不予确认。对被告提供的证据材料2,原告和第三人均无异议，本院予以认定。

对第三人提供的证据材料1和2，原告和被告均无异议，本院对此予以认定。对第三人提供的证据材料3,原告和被告对其真实性无异议，但认为虽然工程量和价格可区分，但《施工合同》系包括上述两项工程的整体合同，在效力上不能分割。本院认为，原告和被告的上述质证意见成立，本院对该份证据的真实性予以认定，对第三人的证明目的不予确认。

经审理查明：宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-石马塘）建设项目于2013年经宁海县发展和改革局批准立项，并办理了可行性研究报告和初步设计的审批手续，其中该项目的越溪段防洪工程由被告具体负责落实。2014年1月，被告委托浙江大地建设招标代理有限公司作为招标代理人公开发布《施工招标文件》，明确招标内容和范围为“新建堤防长度2594m、新建排洪渠1660m、新建交通桥2座、人行桥1座、纳潮闸1座、涵管12处及劈山段土石方”。本次招标预算造价约4700万元，要求投标人分别设立水利和爆破两个项目部，同时表示接受联合体投标，且联合体牵头人配备水利项目部管理人员，联合体成员单位配备爆破项目部管理人员。同时，《施工招标文件》在《投标须知》部分载明“本工程报价包含工程部分和河道清障山底费部分……，工程部分报价超出报价范围的投标价格招标人将不予接受，河道清障山底费部分报价为零或负值，不得大于零”，在《工程量清单》部分载明“劈山段石方开挖料应优先满足本工程需要，多余部分投标人自行处理，招标人针对投标人自行处理部分收取河道清障山底费。投标人填报河道清障山底费单价时应充分考虑出售获利和表土清理外运、块石开采运输等成本费用，所填报单价必须为零或负数，总价一次性包干，结算时不调整”。

出于投标涉案项目的需要，原告与宁波禹顺建设有限公司签订《联合体协议书》，约定由宁波禹顺建设有限公司为联合体的牵头人且负责水利工程施工，由原告负责爆破与拆除工程施工。后经投标，该联合体以工程部分报价41853270元、河道清障部分－22796988元，合计投标报价19056282元中标。2014年4月，被告作为发包人与宁波禹顺建设有限公司、原告组成的联合体作为承包人签订《施工合同》，约定合同工期1095日历天，合同总金额为19056282元（其中工程部分合同价为41853270元、河道清障山底费部分合同价为－22796988元），合同同时载明“矿产资源费、出让金等所有规费都由承包人负担；土石方开采、外运及处理均由承包人自行负责”，“劈山段山体已由发包人征用，承包人负责劈山段开挖的报批、备案等相关工作，发包人负责配合协调”。《施工合同》签订后，因涉案矿山的采矿权审批手续未成功办理，导致涉案工程至今仍未开工。

另查明，2014年3月，宁波禹顺建设有限公司与原告组成的联合体向被告缴纳履约保证金和风险保证金共计25594036元，其中包含原告支出的21408709元风险保证金。2014年5月26日，宁波禹顺建设有限公司经工商管理部门核准变更企业名称为禹顺生态建设有限公司。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，被告系行政主体，其订立《施工合同》的目的在于确保宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-石马塘）越溪段防洪工程Ⅰ标的顺利推进，且据该项目的立项文件载明，该项目建设系出于减少洪涝灾害损失、保障人民生命财产安全的需要。据此，涉案《施工合同》系被告出于实现公共利益的目标而订立的、具有行政法上权利义务内容之合同，属于行政协议的范畴，本案亦属于人民法院行政诉讼的受案范围。

在诉讼主体资格方面，本案原告虽与第三人共同组成联合体参与招标活动并以联合体名义中标，但其自身系独立的民事主体，具备独立的诉讼行为能力，且在投标过程中亦就爆破与拆除工程部分进行了单独报价，为维护自身合法权益需要可单独以自己名义向本院提起行政诉讼，因此，本案原告主体适格。

关于本案《施工合同》的效力问题，本院认为，涉案工程在发包前办理了相应的立项审批手续，且在招标前业已取得了行业主管部门宁海县水利局的批准，已完成了相应的前置审批手续。此外，在签订《施工合同》中各方当事人主体适格，意思表示真实，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，应为合法有效。结合《施工招标文件》和《施工合同》的内容来看，合同中不存在被告将采矿权非法转让给原告的意思表示，其中所陈述的涉及采矿活动的实施主体以及相应矿石资源的处理均属于合同履行过程中的具体事宜，既然采矿活动的开展以取得相应的采矿许可为前提，故在开工前依法取得涉案山体的采矿许可成为《施工合同》履行过程中各方当事人的义务范畴，该采矿许可权的取得与否不影响《施工合同》的成立和效力。

如上所述，在《施工合同》履行之前，涉案山体的采矿权审批手续应当得以落实。根据《矿产资源开采登记管理办法》第十三条和《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第二条的规定，采矿权除按规定允许以协议方式出让的以外，一律以招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式出让。本案中，因涉案建设项目已由被告通过公开招投标的方式整体发包给原告与第三人所组成的联合体，在此情形下，原告再次通过招标、拍卖、挂牌等市场竞争方式取得涉案采矿权已不具有确定性和现实可能性。至于协议出让的方式，根据浙江省国土资源厅《关于进一步规范采矿权协议出让管理有关问题的通知》的内容来看，已取得立项批准文件的工程建设项目，在已批准用地红线范围内开采普通建筑材料用砂、石、粘土矿产的，可以采用协议方式出让，且采矿权受让人必须是项目建设单位，所开采的普通建筑材料用砂、石、粘土矿产原则上只限于自用，不得流入市场。但是，根据被告在《招标文件》中表述的“劈山段石方开挖料应优先满足本工程需要，多余部分投标人自行处理……。投标人填报河道清障山底费单价时应充分考虑出售获利和表土清理外运、块石开采运输等成本费用，所填报单位必须为零或负数……”以及《施工合同》中“矿产资源费、出让金等所有规费都由承包人（联合体）负担，土石方开采、外运及处理均由承包人自行负责……”的内容来看，原、被告双方在签订《施工合同》时对于开采的普通建筑材料用砂、石、粘土矿产除满足工程需要之外的部分，可由联合体对外出售的意思表示是一致的，这也是原告与第三人组成联合体签订《施工合同》的重要目的。如果采用采矿权协议出让的方式，即使被告取得了涉案山体的采矿权，但原告通过开采矿石并进行出售获利的合同目的已经无法实现。且截至本月第二次庭审结束，各方当事人仍未就涉案工程建设项目的采矿权取得达成一致意见。综上，涉案《施工合同》在法律上已经无法履行，原告要求解除《施工合同》的诉讼主张，本院予以支持。

对于第三人所陈述的涉案《施工合同》属于可分割的合同，本院认为，根据《施工招标文件》的内容来看，被告将涉案项目工程的水利工程部分与河道清障部分（即爆破与拆除工程部分）作为整体进行招标，原告与第三人组成联合体进行投标，且投标报价以工程部分和河道清障山底费部分之和为计算标准，因此，涉案《施工合同》中的水利工程部分和河道清障工程部分不具有可分割性，原告请求解除合同的效力及于第三人所负责的水利工程部分。第三人的上述主张缺乏法律和事实依据，本院不予采信。

至于原告要求返还风险保证金的诉请，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，原告要求被告返还其支付的风险保证金21408709元于法有据，本院亦予以支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十条第（一）项的规定，判决如下：

一、解除被告宁海县越溪乡人民政府与原告浙江宁波京安爆破工程有限公司、第三人禹顺生态建设有限公司组成的联合体于2014年4月所签订的《宁海县白溪整治工程（蒲岙塘-石马塘）越溪段防洪工程Ⅰ标施工合同》；

二、被告宁海县越溪乡人民政府返还原告浙江宁波京安爆破工程有限公司支付的风险保证金21408709元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕。

案件受理费148843.50元，由被告宁海县越溪乡人民政府负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书之日起七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作放弃上诉处理。

审　判　长　　毛冠达

审　判　员　　徐小娟

人民陪审员　　卓祥国

二〇一六年二月十八日

书　记　员　　朱璐琰

附：本案适用的法律规范

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。……

第十五条原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

二、《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。