原阳县第一高级中学、原阳县中山建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫07民终6038号

上诉人(原审被告)：原阳县第一高级中学。住所地：原阳县新城区太行大道北段。

法定代表人：肖**，校长。

委托诉讼代理人：**，该单位员工。

委托诉讼代理人：***，河南顺飞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：原阳县中山建筑有限公司。住所地：原阳县城关镇北干道。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：尚平原，河南衡度律师事务所律师。

上诉人原阳县第一高级中学（以下简称原阳一中）与被上诉人原阳县中山建筑有限公司（以下简称中山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0725民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原阳一中委托诉讼代理人**、***，中山公司委托诉讼代理人尚平原到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原阳一中上诉请求：撤销原审法院（2018）豫0725民初2400号民事判决，改判原阳一中不承担工程款支付责任。事实与理由：双方签订的建设工程施工合同虽未明确约定以审计结论作为结算依据，但案涉审计结论非严格意义上的行政审计，是双方对工程造价进行确认的手段，及让双方均予以认可该结论，那么按照结论支付工程价款合理合法；另根据法律规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，原审法院以鉴定人无法出庭为由曲解法律规定，适用法律错误。

中山公司辩称：双方签订施工合同，约定工程总价款为2398800元，是固定价合同，双方未约定以审计结论作为结算依据，因此原阳一中要求以审计结论作出结算不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回原阳一中的上诉，维持原审判决。

中山公司原审诉讼请求：判令原阳一中支付工程款175020.37元并按银行同期贷款利率支付利息。

原审查明：2005年12月10日，中山公司与原阳一中签订《建设工程施工合同》，由中山公司承建原阳一中12#学生宿舍楼。合同约定工程价款2398800元。在合同履行过程中，双方签订补充协议，约定暖气片、防水、铝塑由原阳一中指定厂家供货安装，费用从工程预算中扣除，并约定竣工日期为2006年3月15日，付清工程款时间在竣工之日起三年内。2006年7月6日，该工程经验收合格，并交付原阳一中使用。2011年1月30日，该工程经原阳一中委托河南省新乡市宏远工程造价咨询有限责任公司审计，认定结算造价为2042779.63元。原阳一中从2006年1月25日至2014年1月27日共计付中山公司工程款2042779.63元。

另查明，原阳一中向第三方安装施工单位支出暖气片费用52131.44元、防水工程费用26000元、铝塑工程费用104782.36元，合计182913.8元。

原审法院2017年审理本案过程中，中山公司申请对其已施工的工程量(价款)进行鉴定,原审法院委托河南国信司法鉴定中心进行鉴定,因当事人未提供相关鉴定材料,该中心决定终止鉴定工作。原审法院又委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定,又因当事人提供的鉴定材料不能满足鉴定需要,而决定终止鉴定工作。2018年1月12日，原阳一中又申请对中山公司所施工的工程造价进行司法鉴定，原审未予准许。本次庭审中中山公司要求法庭传唤原阳一中单方委托的审计公司新乡市宏远工程造价咨询有限责任公司的鉴定人到庭接受咨询，原审法院于2018年9月11日作出（2018）豫0725民初2400号通知书，通知相关鉴定人到庭接受咨询，但该通知书因无法投递被退回，经查询该审计单位已经吊销。

原审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订《建设工程施工合同》后，中山公司即按合同约定进行施工，2006年7月6日，该工程经验收合格，并交付原阳一中使用，中山公司已经完全履行合同义务，原阳一中认为工程款结算应以结算审计报告为准，但中山公司不予认可，根据最高人民法院作出的相关司法批复，建设工程施工合同当事人对接受行政审计作为确认工程款结算依据的约定应当明确具体，而不能通过解释推定等方式认定。审计监督仅仅是我国行政监督的一种方式。因本案双方签订的《建设工程施工合同》中并未明确约定以审计结论作为结算依据，且该《建设工程施工合同》合法有效，故本案工程款应当以双方签订合同所约定的价款为准。《建设工程施工合同》约定工程价款2398800元，扣除原阳一中支付给第三方施工人的暖气片、防水、铝塑费用182913.8元，原阳一中已支付中山公司工程款2042779.63元，下欠工程款173106.57元，原阳一中应当支付给中山公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。因本案双方约定竣工之日起三年内付清工程款，故原阳一中应自工程竣工三年后之次日（2009年7月7日）起向中山公司支付欠付工程款172606.57元的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至原阳一中付清工程款之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审判决：原阳一中于判决生效后十五日内支付中山公司工程款173106.57元及利息，利息从2009年7月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至原阳一中付清工程款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3800元，由原阳一中负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明:2006年7月6日，诉争工程经验收合格，并交付原阳一中使用。2011年1月30日，原阳一中委托河南省新乡市宏远工程造价咨询有限责任公司审计，认定结算造价为2042779.63元。原阳一中提供的工程造价预决（结）算审计定案表载明：主楼总造价（不含室外工程）2042779.63元，施工方意见处由负责人***签字。其他事实与原审相同。

本院认为：双方合同中约定有合同价，但同时又约定采用可调价结算，原审以该合同价作为结算依据没有充分根据，依法应予纠正。另从原阳一中提交的审计报告来看，该报告虽名为审计报告，但非审计部门作出或审计部门委托社会中介机构作出，而是由原阳一中委托社会中介机构对工程造价所做的鉴定，其性质有别于一般的审计报告，且该审计结论出具后，中山公司人员在诉争工程造价预决（结）算审计定案表签字认可，原阳一中之后也按审定金额支付了工程价款，中山公司对此提出异议，其主张***签字时该审计定案表主楼总造价部分系空白没有证据，也不合常理，中山公司更未提供充分反证推翻审定结论，故应认定双方已就工程价款结算达成一致。诉争工程所涉价款原阳一中已经支付，中山公司现要求原阳一中支付相应的工程价款没有充分根据，应予驳回。

综上，对原阳一中的上诉请求予以采纳。原审认定事实错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初2400号民事判决；

二、驳回原阳县中山建筑有限公司的诉讼请求。

一审、二审案件受理费各3800，均由原阳县中山建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十八日

书记员*青