赤峰安通路桥有限责任公司与新疆创世通工程设备有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

(2017)内04民终2252号

上诉人(原审被告)：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号。

法定代表人：史某，董事长。

委托诉讼代理人：祖某，内蒙古方赫律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：新疆创世通工程设备有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）桂林路75号四层。

法定代表人：何某，董事长。

委托诉讼代理人：廖某，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人赤峰安通路桥有限责任公司(以下简称安通公司)因与被上诉人新疆创世通工程设备有限责任公司(以下简称创世通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安通公司的委托诉讼代理人祖某、被上诉人创世通公司的委托诉讼代理人廖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安通公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实不清。上诉人与被上诉人在进行招投标前针对320万元存有明确约定”如果未中标该笔款项无须返还”，根据常理工程投标既耗时又耗利，前期需要投入大量的人力、物力等资源，作为任何一家公司不可能无偿投入如此的精力及资源。上诉人与被上诉人之间的此种约定属风险自担，同时也符合建筑行业的行规。二、原判适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》明确规定”禁止以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，《招投标法》第三十三条规定”不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”根据上述法律规定，借用或者挂靠其他公司进行招标或承揽工程是现在法律明令禁止的。一审时被上诉人明确称挂靠公司进行招投标，故被上诉人的挂靠行为与现行法律规定相违背，其诉讼请求更是于法无据。一审法院判令上诉人返还320万元明显适用法律错误。三、一审法院判令上诉人承担相应的利息不当，被上诉人挂靠的行为本身就是违法行为，其违法行为应由其自行承担，上诉人不应对涉案款项另行支付利息。被上诉人对挂靠的行为，本身也存在一定的过错。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。二审庭审时，上诉人安通公司主张320万元的投标保证金同意部分返还，但应扣除资质使用费20万元及前期投入费3万元。

创世通公司辩称：上诉人的上诉理由自相矛盾，其上诉请求不能成立。一、上诉人称其与被上诉人的约定作为上诉人的风险投入、风险负担符合建筑行业的行规，后又认为挂靠行为非法，自相矛盾。二、上诉人一审时称其从未与被上诉人协商招投标，但在上诉状中又认为双方对320万元存有约定。三、上诉人无权行使招标人的权利扣留上诉人的投标款，至于行为是否合法不是审查范围。被上诉人向上诉人交的保证金是合法的，上诉人的行为构成了不当得利，应向被上诉人返还320万元。

创世通公司一审起诉请求：1、要求被告返还投标保证金320万元及利息185600元(自2015年6月1日起按年4.35%标准计算至2016年10月1日)；2、诉讼费及其他费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告提供中国银行国内支付业务付款回单一枚，记载时间是2015年1月28日，付款人创世通公司及账号，付款人开户行为中国银行股份有限公司乌鲁木齐市北京路支行，收款人安通公司及收款账号，收款人开户行中国农业银行股份有限公司赤峰分行，金额为320万元，用途226线和313线投标保证金。原告称其与被告口头协商以被告名义进行招投标，中标后原告挂靠被告进行实际施工，原告于2015年1月28日将投标保证金320万元支付被告，由被告支付招标人。被告收取了该320万元保证金后未中标与也未向原告返还该笔款项。被告不予认可，被告认为其虽收取了该320万元，但并不是中国银行国内支付业务付款回单中记载的226线和313线投标保证金，而且被告与原告也不存在口头招投标协议，该320万元是被告与原告有类似借贷情况的经济往来，该320万元经济往来的证据已返还原告，不能提供其他证据。

一审法院认为，被告于2015年1月28日收取了原告320万元的事实,原、被告双方均予以认可，且有中国银行国内支付业务付款回单予以证实，对该事实本院予以确认。对该320万元的用途原、被告双方有争议，原告认为是226线和313线投标保证金，被告不予认可，认为是与原告存在类似借贷等经济往来的款项。对此本院认为中国银行国内支付业务付款回单上明确记载320万元的用途为226线和313线投标保证金，被告虽不予认可，认为其与原告存在其他经济往来，但不能提供证据予以证实，也不能提供证据证实其已向原告返还了320万元的款项。故被告收取了该320万元款项应认定为226线和313线投标保证金。原告要求被告返还保证金320万元及利息的诉讼请求于法有据，法院予以支持。中国银行国内支付业务付款回单记载被告于2015年1月28日收取了保证金320万元，原告主张自2015年6月1日起按年4.35%标准计算利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告提出其与原告存在其他经济往来，不应向原告返还320万元的答辩意见，因其未提供证据法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条之规定，一审法院判决：被告赤峰安通路桥有限责任公司于本判决生效后立即给付原告新疆创世通工程设备有限责任公司320万元及利息18.56万元（自2015年6月1日起以320万元为基数按年4.35%标准支付至2016年10月1日）。

二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。

另查明，上诉人安通公司认可其收取被上诉人创世通公司投标保证金320万元的工程未中标，新疆维吾尔自治区交通建设管理局于2015年5月4日至2015年6月4日分四次将收取的320万元投标保证金向上诉人安通公司返还。该事实有电汇凭证四枚及上诉人在二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为，上诉人安通公司认可收取被上诉人创世通公司的投标保证金320万元，其主张与被上诉人创世通公司口头约定，由被上诉人创世通公司给付上诉人安通公司借用资质使用费20万元及招投标前期投入费用3万元，但被上诉人创世通公司不予认可，上诉人安通公司不能举证证实其与被上诉人创世通公司之间存在资质使用费及前期投入费的约定且不能举证证实已实际支出前期投入费，故其关于收取320万元保证金应扣除20万元资质借用费与前期投入费用3万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。在工程未中标的情况下，新疆维吾尔自治区交通建设管理局于2015年5月4日开始向上诉人安通公司返还投标保证金，故上诉人安通公司应在收到该款后向被上诉人创世通返还，其未返还，原审判决上诉人安通公司自2015年6月1日开始向被上诉人创世通公司支付利息并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人安通公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33885元，由上诉人赤峰安通路桥有限责任公司负担；邮寄送达费40元，由上诉人赤峰安通路桥有限责任公司、被上诉人新疆创世通工程设备有限责任公司各负担20元。

本判决为终审判决。

审 判 长  ***

审 判 员  张伟波

审 判 员  ***

二〇一七年六月十五日

书 记 员  ***