湖南省第三工程有限公司与永州新奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）湘民申3531号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**。

法定代表人：秦跃丰，董事长。

委托诉讼代理人：文玲，系该公司员工。

委托诉讼代理人：周绥之，湖南绥之律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：永州新奥燃气有限公司，，住所地永州市冷水滩区河东沿江路**

法定代表人：韩继深，总经理。

委托诉讼代理人：彭华，系该公司员工。

再审申请人湖南省第三工程有限公司因与被申请人永州新奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终827号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

湖南省第三工程有限公司申请再审称，1.被申请人2013年2月5日擅自使用本案建设工程，对全永州市开通新奥燃气供应，属于众所周知的事实，人民法院应对该事实予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……足以认定本案工程已经于2013年2月5日竣工交付，其质量纠纷不影响本案的结算支付。2.根据《建设工程价款结算暂行办法》及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的相关规定，建设工程发包方收到承包方结算资料逾期未答复或提出意见的，应“视为认可”，原一审法院认定“并不必然视为认可”违反上述法律规定。3.《会议纪要》系当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不应在后续诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。4.发回重审后，如果一、二审法院认定本案工程量必须审计，则应当分配举证责任，让被申请人一方进行工程量审计。综上，请求依法再审改判。

本院另查明，根据双方签订的《冷水滩区LNG储备站土建工程建设合同》及补充协议，并未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。

本院经审查认为，首先，关于被申请人对再审申请人提供的结算文件逾期未回复是否应视为认可的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）载明：“……适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”，可知适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条必须同时满足四个要件：1.当事人在合同中有明确约定；2.约定了合理的审核期限；3.发包人在约定期限内不予答复；4.明确约定超过审核期限的法律后果，即视为认可承包人竣工结算文件。本案中，根据双方当事人签订的《冷水滩区LNG储备站土建工程建设合同》，双方并未在合同中明确约定逾期答复则视为认可竣工结算文件，故再审申请人提出被申请人逾期未答复即应视为认可其提交的结算文件缺乏依据，该主张不能成立。

其次，关于再审申请人提出因被申请人在涉案工程尚未竣工验收之时即擅自使用，应视为涉案工程已经竣工验收，被申请人不能就质量问题再主张权利，影响本案工程款的结算的问题。本院认为，即使永州新奥燃气有限公司已实际使用涉案工程，应视为涉案工程已经竣工验收，亦不能改变双方并未进行竣工结算、结算依据不足的事实，故对于永州新奥燃气有限公司是否实际使用涉案工程这一事实的认定，并不影响本案的处理结果。

再次，关于举证责任分配的问题。前已述及，再审申请人提交的结算资料在对方未予认可的情况下不能成为双方结算的依据，故在双方对工程价款无法达成共识的情况下，再审申请人作为本案原告，仍应对涉案工程的造价承担举证责任，包括在诉讼中申请工程价款审计。现再审申请人并未提供充分证据支持其主张，应承担举证不能的责任，原审法院据此驳回其诉讼请求并无不当，但若再审申请人能够提供新证据支持其诉讼请求，可就本案另行主张权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖南省第三工程有限公司的再审申请。

审判长　蒋　琳

审判员　郑一兵

审判员　刘　程

二〇一九年九月十九日

法官助理申昇

书记员易湘茗