上诉人湖南省第三工程有限公司诉被上诉人永州新奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘11民终1907号

上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。

法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梅铁辉，男，1974年11月29日出生，汉族，该公司职员。

委托诉讼代理人：周绥之，湖南绥之律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：永州新奥燃气有限公司。

法定代表人：冯俊雄，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘清泉，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。

上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三公司）因与被上诉人永州新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人第三公司的委托诉讼代理人梅铁辉、周绥之，被上诉人新奥公司的委托诉讼代理人刘清泉到庭参与询问。本案现已审理终结。

第三公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的无端之诉，并承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.上诉人施工完成的“浆砌片石挡土墙”经过七年的风雨洗礼至今仍四平八稳，足以证明施工质量符合行业标准，为合格工程，且“浆砌片石挡土墙”没有合格与否的国家标准。2.被上诉人在“浆砌片石挡土墙”之内一米位置，新增“钢筋混凝土结构”的一堵墙，无疑是对自身“浆砌片石挡土墙”结构设计的彻底否定，被上诉人实际开支160万元与上诉人施工质量没有关系。本案出现重大质量问题是被上诉人设计方案违背最基本常识，导致回填散土张力剧增，进而危及“浆砌片石挡土墙”安全。3.1,600,000元至2,911,519.79元损失数额之间，既没有发生，也没有必要性，更何况鉴定机构用同一编号出具相差悬殊近100万元的两份鉴定结论，足以证明其真实性、合法性和关联性的缺失。

新奥公司答辩称，1.上诉人未按《工程建设合同》约定全面履行合同义务，经鉴定机构鉴定，认定上诉人施工的挡土墙工程未按设计要求施工，且施工用材低劣，施工随意（砌石砂浆不饱满，有意未砌）等原因，造成工程存在9个方面质量问题。2.被上诉人将挡土墙施工质量检测鉴定报告交付上诉人，双方多次进行沟通，但上诉人既不申请重新鉴定，也不修复加固，为防止事态恶化，被上诉人在质量问题挡土墙一米处新建钢混水泥墙。上诉人拒绝修复加固质量问题挡土墙行为已构成合同违约，应承担违约责任。3.《关于永州市冷水滩LNG气化站边坡支护加固工程造价鉴定报告》作出2,911,519.79元修复费用客观、真实，应当作为上诉人承担修复挡土墙费用的依据。

新奥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担修复费用291万元；2.诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年，原、被告经招投标程序签订了《冷水滩区LNG储配站土建工程建设合同》。合同约定：1.工程概况，被告承建原告位于永州市冷水滩区凤凰高新科技园九嶷路与科技园交汇处北角的LNG储配站土建工程项目；2.承包范围：LNG储配站辅助用房土建、综合楼土建、LNG储备气化装置区土建、调压计量区土建、消防水池、道路、围墙、挡土墙、管道沟槽、附属安装工程，冷水滩LNG储备站场地平整土石方工程；3.合同工期；4.质量标准符合国家有关规范和省现行的质量检验标准及验收规范;5.合同价款580万元；……。在专用条款中，要求工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。合同签订后，被告进场施工。工程完工后，被告所施工的挡土墙工程出现严重质量问题。原告于2014年9月5日给被告发了《事故处理函》，告知……已经危及附近挡土墙（12m高）的结构安全，存在坍塌压垮高压电塔的隐患；原告又于2014年12月8日给被告发了《事故处理及赔偿损失的函》，告知……贵公司的土建项目存在大量严重施工质量问题，再次提出存在坍塌压垮高压电塔（22万伏）的隐患；并提出我公司于2014年11月14日委托湖南中大建设工程检测技术有限公司对此项目进行了结构安全鉴定，监理单位、设计单位、地质勘察单位与贵公司均安排相关人员参与了本次鉴定。为了避免损失的扩大，我公司与贵公司沟通要求贵公司加紧进行挡土墙的加固整改，但贵公司没有做出反应。……。被告收悉后于2014年12月给原告回复。双方多次就质量问题如何解决进行了沟通，均未形成一致意见。

2014年12月24日，原告与湖南擎天建设工程有限公司签订了一份《永州新奥冷水滩LNG气化站消防水池、片石挡墙改造施工合同》，约定工程内容为：消防水池改造、高压电塔段挡墙加固、土方外运，以及甲方（本案原告）指定的其他附属工程；工程合同总工期81天；工程总预算价格暂定160万元，本工程按实结算。2014年11月14日，原告委托湖南中大建设工程检测技术有限公司对上述工程质量进行检查，湖南中大建设工程检测技术有限公司于2014年12月25日做出了《永州新奥冷水滩LNG气化站边坡支护工程D点往西10m-50m、DE段、EF段、FG段挡土墙施工质量检测鉴定报告》（编号F2014-JD1-625），认定工程存在质量隐患，应尽早进行加固设计及施工。施工质量检测鉴定结论为：1.伸缩缝布置结构不合理。砌石外形、规格不均匀，组砌不合理，结构及接点不满足设计及规范要求；2.挡墙桨砌石砂浆不饱满。墙面错台严重，墙身开裂膨胀，排水管不排水，墙后土体开裂，墙体出现不均匀沉降迹象；3.挡墙开裂严重，19-21段挡土墙最大裂缝宽度达17.45mm，有部分裂缝贯穿砌石，裂缝宽度不满足设计及规范要求；4.28-32段面勾缝砂浆强度为M5，不满足设计及规范要求；5.挡墙内部大部分区域内砌石砂浆不严密，不满足设计及规范要求；6.挡墙19-23、28-32段面外墙坡度与设计不符合；7.回填土压实度不满足设计要求；8.反滤层埋置深度不满足设计要求，挡土墙前未涉及排水沟，截排水措施不满足设计及规范要求；9.排水管不排水，部分排水管端头压瘪，排水管坡度均不满足设计及规范要求。2015年2月11日，被告收到了该挡土墙施工质量检测鉴定报告，但被告没有提出要求重新进行鉴定或对事故处理的意见。

2015年4月14日，原告请求该院委托有关机构对原承包方为被告、现承包方为湖南擎天建设工程有限公司施工的“永州市冷水滩LNG气化站边坡支护加固工程”的造价进行鉴定，经原、被告同意，该院委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司进行了鉴定，该所于2015年9月11日作出永潇湘鉴字[2015]第114号《关于永州市冷水滩LNG气化站边坡支护加固工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：关于永州市冷水滩LNG气化站边坡支护加固工程造价为2,911,519.79元。该所于2015年9月15日给该院来函：永潇湘鉴字[2015]第114号工程造价鉴定报告，以2015年9月11日出具的报告为准，2015年7月21日出具的报告作废。被告于2015年9月16日收到了2015年9月11日出具的鉴定报告。被告在上诉永州市中级人民法院所反映情况不实。原告认为，由于被告施工不符合合同约定的质量要求，且工程存在质量隐患，请求按照鉴定的损失额由被告赔偿其损失2,911,519.79元。

本案在重审中，原告提供了中华人民共和国国家标准《建筑地基基础工程施工质量验收规范》和中华人民共和国国家标准《建筑边坡工程技术规范》，证实国家有行业规定。另外原告提供了永州潇湘建设工程审计事务所有限公司收取的鉴定费40,000元发票。被告提供了照片两张，拟证实片石挡土墙到现在四平八稳，没有发生任何的位移与倒塌，在靠近高压电线塔最近位置的也没有改动的地方至今没有移位和倒塌。原告质证：照片反映的现状不实，原告方在被告方施工的挡阻墙高压线后面一米的地方采取了措施另外用混泥土钢筋又砌了一堵墙，防止被告方所砌墙面倒塌；原告建造了部分新挡土墙。

一审法院认为，原、被告签订的《冷水滩区LNG储备站土地建设工程建设合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。被告完成的工程质量不合格，原告有权要求被告在合理期限内无偿加固。原告多次发函告知被告存在大量严重施工质量问题，被告收到该工程施工质量检测鉴定报告后，没有明确提出要求重新进行鉴定，也没有拿出对事故处理的意见，被告以自己的行为表明拒绝加固。被告应承担原告为了消除工程质量隐患所花费的工程加固费及其它经济损失。永州潇湘建设工程审计事务所有限公司于2015年9月11日做出的永潇湘鉴字[2015]第114号《关于永州市冷水滩LNG气化站边坡支护加固工程造价鉴定报告》，是经原告申请，该院同意后，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员做出的鉴定结论，且双方当事人没有提出重新鉴定的申请，应当作为认定案件事实的依据。其鉴定的不合格工程项目包含在原、被告签订的合同项目内，应当认定为被告施工的不合格工程项目。湖南中大建设工程检测技术有限公司于2014年12月25日做出的《永州新奥冷水滩LNG气化站边坡支护工程D点往西10m-50m、DE段、EF段、FG段挡土墙施工质量检测鉴定报告》，虽系原告单方委托做出的结论，但对于检测鉴定报告中包含的不合格工程，在报告作出前后，双方均进行过多次函告和协商，且与永州潇湘建设工程审计事务所有限公司永潇湘鉴字[2015]第114号《关于永州市冷水滩LNG气化站边坡支护加固工程造价鉴定报告》内容相吻合，形成了证据链，被告收到该鉴定报告也没有提出要求重新进行鉴定，对该鉴定报告应予采信。被告的辩称意见与事实不符，证据不足，该院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条第一款、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：被告湖南省第三工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告永州新奥燃气有限公司工程加固费用人民币2,911,519.75元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30,080元，鉴定费40,000元，由被告湖南省第三工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

二审另查明，永州潇湘建设工程审计事务所有限公司于2018年3月22日向一审法院出具情况说明证实，该所接受委托，对永州市冷水滩LMG气化站边坡支护加固工程进行了造价鉴定，于2015年7月21日出具了永潇湘鉴字[2015]114号造价鉴定报告（鉴定造价为2,047,473.42元）。报告出具后当事人又补充了资料，根据补充资料调整后，于2015年9月11日重新出具了永潇湘鉴字[2015]114号造价鉴定报告（鉴定造价为2,911,519.79元）。永州市冷水滩LMG气化站边坡支护加固工程造价鉴定以2015年9月11日出具的永潇湘鉴字[2015]114号造价鉴定报告（鉴定造价为2,911,519.79元）为准。故2015年7月21日出具的永潇湘鉴字[2015]114号造价鉴定报告（鉴定造价为2,047,473.42元）作废。

本院认为，本案焦点之一，上诉人对修复、加固涉案挡土墙工程所需费用是否承担给付义务。上诉人第三公司与被上诉人新奥公司签订的《冷水滩区LNG储备站土地建设工程建设合同》及《补充协议》约定，由第三公司完成涉案工程，新奥公司支付相应工程款，第三公司作为施工方理应确保工程质量符合合同约定以及行业标准。涉案工程完工后，被上诉人对工程质量提出异议，并提供了编号为F2014-JD1-XXX的鉴定报告证实涉案工程存在九个方面的质量隐患：1.伸缩缝布置结构不合理；2.挡墙桨砌石砂浆不饱满；3.挡墙开裂严重；4.28-32段面勾缝砂浆强度为M5，不满足设计及规范要求；5.挡墙内部大部分区域内砌石砂浆不严密，不满足设计及规范要求；6.挡墙19-23、28-32段面外墙坡度与设计不符合；7.回填土压实度不满足设计要求；8.反滤层埋置深度不满足设计要求，挡土墙前未涉及排水沟，截排水措施不满足设计及规范要求；9.排水管不排水，部分排水管端头压瘪，排水管坡度均不满足设计及规范要求。本案上诉人第三公司收悉F2014-JD1-625的鉴定报告后，既没有要求重新鉴定，也没有对上述质量隐患进行修理、返工或改建。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，上诉人第三公司应当对工程出现的质量隐患承担赔偿损失的违约责任。故上诉人提出“出现重大质量问题是被上诉人设计方案违背最基本常识，导致回填散土张力剧增，进而危及浆砌片石挡土墙安全”的上诉理由，没有证据证实，本院不予采信。

本案焦点之二，修复、加固涉案挡土墙工程所需费用如何确定。被上诉人提供了永州潇湘建设工程审计事务所有限公司于2015年9月11日作出的永潇湘鉴字[2015]第114号鉴定报告，证实涉案加固工程造价为2,911,519.79元，该鉴定报告系一审法院依当事人申请依法委托，上诉人对该鉴定报告没有提出重新鉴定申请。加固工程造价虽然先后出现了两份结论不一致的鉴定报告，但在一审法院对本案重审时，鉴定机构永州潇湘建设工程审计事务所有限公司对此作出了合理说明：该所于2015年7月21日出具造价2,047,473.42元的鉴定报告后，当事人又补充了资料，根据补充资料调整后，于2015年9月11日重新出具了造价2,911,519.79元的鉴定报告，原造价2,047,473.42元的鉴定报告作废。虽然鉴定机构的处理略有瑕疵，但最终造价结论没有错误，且上诉人没有提供足以反驳该份鉴定报告的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应当认定永潇湘鉴字[2015]第114号鉴定报告的证明力。故上诉人提出“鉴定机构用同一编号出具相差悬殊近100万元的两份鉴定结论，足以证明其真实性、合法性和关联性的缺失”的上诉理由，本院不予采信。

综上所述，第三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,300元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐治生

审判员　　杨世清

审判员　　李　飞

二〇一九年八月十五日

书记员　　陈红华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。