四川***建筑工程有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终1969号 上诉人（原审被告）：四川***建筑工程有限责任公司，住所地四川省广安市前锋区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1985年2月4日出生，汉族，住四川省广安市广安区，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，四川昊通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：**，重庆依斯特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川广安旌珏建筑劳务有限责任公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1977年6月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，女，1980年12月6日出生，汉族，住四川省华蓥市，该公司法务。 原审被告：广***投资控股有限公司，住所地四川省广安市前锋区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川信和信律师事务所律师。 上诉人四川***建筑工程有限责任公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、四川广安旌珏建筑劳务有限责任公司（以下简称旌珏公司），原审被告广***投资控股有限公司（以下简称鑫鸿控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回***对***公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定由***公司直接向***承担支付义务无事实和法律依据。***公司与旌珏公司之间建立了合法有效的劳务分包合同关系，***公司仅因按照该劳务分包合同向旌珏公司承担合同义务，***公司与***之间未建立任何合同关系和法律关系，基于合同相对性原则，***公司不应向***承担任何支付义务。二、一审法院认为不将权益裁判给***，将损害***作为实际施工人权益，违反民法公平原则的理由及论断错误。***与旌珏公司的挂靠行为系违法行为，***应当知晓违法挂靠可能导致无法收到工程款的法律风险及法律后果，***公司是在案涉项目客观实际没有办法的情况下，才与***产生确认已完成工程量等行为及相关工作联系，不能证明***公司认可***有权向***公司主***。三、***不具有直接起诉***公司，要求***公司支付工程价款请求权的基础，一审法院判决***公司承担支付全部错误。***公司与旌珏公司之间的分包关系系依程序合法成立，签订劳务分包合同前和履行合同过程中均不知晓旌珏公司与***之间的关系。2019年10、11月，旌珏公司拖欠民工工资引发社会稳定事件时，***公司才知晓旌珏公司与***之间存在违法挂靠转包行为，并终止了与旌珏公司的合同关系。***公司与***之间并未发生任何事实上的施工合同关系，因此***直接起诉工程价款，缺乏请求权基础。四、一审法院判决***公司从2020年8月4日起至款项支付之日按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的裁判错误。***公司未拖欠旌珏公司任何应付款项，且双方签署了《终止协议》，约定双方互不追究任何违约责任，因此不存在任何逾期利息及主张利息。***与旌珏公司之间的挂靠行为是违法行为，***不应当收到任何资金利息。五、一审法院判决***公司直接向***退还支付履约保证金的裁判完全错误。***公司并未收到任何由***支付的款项，***转账给案外人***是个人经济往来，与***公司无关。六、一审法院裁判***公司向***直接支付款项，但***作为自然人，无法开具票据，工程造价及款项金额是含税金额，因此***将变向获得税款收益，***公司将因此产生严重税务损失。七、一审法院判决***公司承担全部鉴定费用裁判错误。案涉鉴定系由***发起申请提请鉴定，也是因***挂靠旌珏公司的违法行为引起的，因此鉴定费用因由***个人以及旌珏公司承担，***公司不应当承担任何鉴定费用。八、一审法院判决无任何违法、违约行为的***公司承担全部责任，违背了“违法行为不获利”的法律原则，违背了基本民事公平、**、合法、有效的基本原则。 ***辩称，1.旌珏公司与***并未签订转包或分包合同，***公司用非法转包或分包中的合同相对性原则来论证本案的法律关系，其逻辑前提错误，结论错误。2.***公司自始对挂靠行为明知，且与***之间已经形成事实上的合同关系，其应当承担直接向***支付工程款的责任。3.实际施工人获得工程款是法律明确规定予以保护的合法权益，而非非法利益。由***公司向***支付工程款，与支付给旌珏公司再付给***的流程，均未损害其任何利益。4.***公司按照在与***确认工程量后，拒不办理结算，也不支付进度款和工程款，应承担延迟付款的利息。5.***公司应当退还履约保证金。不论2,000,000元资金在财务上、走向上、流程上进行了多少次倒转行为，均不能回避***缴纳了保证金而***公司收到了该保证金的事实。***系旌珏公司的股东***（持股30%）的配偶，同时***也在四川华泰建设有限责任公司持股80%。6.发票问题属于税收行政管理范畴，不属于人民法院受案范围。7.本案鉴定行为由***公司拒不结算引起，其理应负担鉴定费支出，这符合法律关于诉讼费分担的规定，且诉讼费用分担不属于法定的上诉事由。8.一审法院对工程款部分的判决是公平、正义、合法的体现。9.虽然***对一审未支持的钢材节约款、停工损失、***、部分周材租金的这部分判决不服，但出于定纷止争息讼、可以做出部分牺牲的情况下能快速解决资金问题、无力支付上诉费、年关将至要解决民工工资、材料款、已有本工程引出的多案被法院强制执行等多方面综合考量下，愿接受一审判决。10.旌珏公司与***公司之间进行解除合同的行为，排除***参与，损害了***的利益。旌珏公司在本案中从未提出过工程款的请求，其怠于行使权利，《中华人民共和国民法典》之后新的司法解释关于代位权诉讼的新规定，***认为一审判决是符合新法规的精神。 旌珏公司辩称，一审判决确认的金额于法有据，不存在***和旌珏公司非法获利。但该判决的支付路径存在问题，旌珏公司作为案涉工程合同相对方，也应是案涉工程款的接受方，一审法院将案涉工程款直接付给***明显突破了合同相对性。同时，2,000,000**约保证金的支付路径是旌珏公司支付于***公司且旌珏公司接受该2,000,000**证金的来源亦非***。一审法院突破多重合同法律关系，将该2,000,000**证金判决直接支付给***于法无据。 鑫鸿控股公司述称，鑫鸿控股公司系案涉工程的发包方，与***以及旌珏公司均无合同关系，且不存在欠付***公司工程款的事实。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。鉴于***公司的上诉请求不涉及鑫鸿公司，故不做答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.旌珏公司和***公司支付工程款8,260,725元，并从起诉之日起以8,260,725元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息至实际返还之日止；2.旌珏公司和***公司退还***履约保证金2,000,000元、支付钢材奖励款446,400元、停工期间管理人员工资损失425,000元、支付停工后移交的原材料(木板**)款333,139元、停工期间材料设备租金损失1,270,697元（2020年6月1日后的租金按月租金25,025元计算至租期结束之日止）；3.鑫鸿控股公司对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担支付责任；4.一审案件受理费由旌珏公司、***公司与鑫鸿控股公司承担。一审诉讼中，***将其诉讼请求进行了变更：将第一项诉讼请求中的工程款金额及利息计算基数变更为4,498,606.39元；将第二项诉讼请求中的钢材奖励款金额变更为435,401.40元、停工期间设备及周材租金损失变更为1,764,738.65元；新增诉讼请求：要求旌珏公司、***公司与鑫鸿控股公司支付鉴定费395,000元。 一审法院认定事实：2018年7月，鑫鸿控股公司与***公司签订《建设项目工程总承包合同》（以下简称总承包合同），约定鑫鸿控股公司将广安市前锋区保障*****一期一标段、二标段建设工程发包给***公司，合同价款按前锋区财评中心财政评审综合单价下浮7%执行；工程进度付款：每两个月按工程进度及产值拨付一次工程款，每次拨付额度为当期经业主及监理确认产值的70%，竣工验收合格后拨付至80%，审计完成后拨付至97%，剩余3%留作质量保证金。 2018年7月16日，旌珏公司向***公司出具《授权委托书》，委托***为其公司代理人，以旌珏公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改“鑫鸿·**”项目一、二标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2018年7月18日，***公司通过公开招选的方式确定旌珏公司为广安市前锋区保障*****一期二标段劳务工程的中选人。2018年7月30日，***向旌珏公司的关联公司四川华泰建设有限责任公司（以下简称华泰公司）董事长***银行账户转款200万元，附言备注“鑫鸿**项目履约保证金（***）”。同日，旌珏公司向***公司银行账户转账2,000,000元，汇款附言备注“鑫鸿**二标段履约保证金”。 2018年8月30日，***公司为甲方、旌珏公司为乙方签订《广安市前锋区保障*****项目一期二标段建设工程劳务合同》（以下简称《劳务合同》）。主要约定：甲方将鑫鸿**一期二标段建设工程建筑面积约90000平方米，除室内装修工程、室内水电安装工程、消防工程、弱电工程、二次供水工程、电梯工程、室外景观绿化工程、室外给排水、管网，水电工程之外涉及施工图所涉及的全部工程内容分包给乙方；合同总价暂定3960万元，综合单价为440元/㎡（含人工费、辅材、机械、增值税专票费用、利润、管理费等），最终结算以实际测绘面积为准；工期自2018年8月20日至2020年3月22日；甲方向乙方按施工图提供建筑用材含钢筋、商砼、砌体材料、防水材料、水电材料、水泥、河沙、屋面材料等构成实体的材料，乙方使用甲方提供的材料若超过图算用量（注：商品砼按施工图图算量加2％的损耗计算）的，超过部分甲方按采购招标价在乙方工程款中扣除；按施工图设计及规范要求前提下钢材节约在定额耗量之外的由乙方按采购价赔偿，但在定额耗量之内的节约按有奖节约原则处理：甲方60％和乙方40％，钢材定额耗量统一确定为3％；承包方式：按施工图包工、包料（扣除甲供材料），包风险，***，包安全；承包价格所包含的内容：设计施工图范围的土建、安装工程的所有内容，公共部分装饰装修工程，防水、屋面工程，外墙装饰线条安装，屋面构架，室外散水、化粪池，临时用工及临时用机械设备，施工总平布置，检测、试验（配合送检），安全文明施工（办公区、围墙除外）等；材料：建筑实体工程所需材料由施工总承包提供，其余辅材、小耗材、机械设备等均由劳务提供；具体如下：（1）±0.000以下基础部分：含基础钢筋混凝土工程、模板工程、基础垫层（含砖胎模）、防水人工（含止水带、止水条、伸缩缝材料）、地梁、砼地坪、承台土石方开挖及回填等；地下室（除安装工程以外的所有内容）：钢筋工程、模板工程（含材料）、脚手架及支架（含材料）、照明工程、抹灰工程、砌筑工程、防水工程（指防水＋防水保护，包括地下室周边防水卷材人工）等；（2)±0.000以上2.1、钢筋工程（制安、焊接（含费用）、机械连接、含机械、扎丝、焊条、机械套筒等小耗材）；2.2、模板工程（制安，材料含模板、木方、钉子、铁丝等）；2.3、泥水[混凝土浇筑，养护，烟道吊洞、砌体砌筑（砌体植筋含胶材料费）]，抹灰工程（室内墙体抹灰，天棚不抹灰但需打磨，外墙保温底灰，含不同材质交接处镀锌钢丝网），地面砼垫层等，现浇楼地面原浆收平，不作找平层；2.4、脚手架及支架工程（含安全网、脚手架预埋件、连墙件、钢管、扣件、竹跳板等材料购买费、租赁费、安装费，临边、洞口等的防护、标志、标牌购买安装）；2.5、防水工程（人工费，和卷材施工时的耗材燃气）；2.6、水、电工程（临水、临电材料及安装，室内给排水预埋，防雷安装及验收（不含材料）、室内排水安装（含空调水）、室外排水接至化粪池、公共部分强电安装、现浇构件内除消防及弱电外的预留预埋等）；2.7、住宅楼公共部分装饰工程（铺装工程、涂料工程、吊顶工程等）；2.8、门窗、栏杆、油漆工程（配合及补缝）；（3）其他。乙方向甲方缴纳合同履约保证金人民币396万元，不计息（其中200万元以银行转账方式缴纳，其余部分以银行保函方式缴纳）。 2018年8月30日，旌珏公司向***公司出具《关于成立广安市前锋区保障*****项目一期二标段项目部项目管理人**通知》，*****为鑫鸿**项目一期二标段项目部的负责人，全面负责该项目管理工作，同时**了技术负责人、施工员、安全员等。2018年9月5日，***公司为甲方、旌珏公司为乙方签订《前锋区保障*****项目一期二标段建设工程人工挖孔桩（独立桩基）补充协议》（以下简称《补充协议》）。双方约定了由乙方实施鑫鸿**项目一期二标段建设工程基础人工挖孔桩工程，并约定了工程工作内容、综合单价、计量规则、工程款支付时间、工程质量标准、工程安全责任等。签订《劳务合同》《补充协议》后，***组织工人进场施工。2019年7月5日，***向旌珏公司银行账户转账339,710.48元，转账附言备注“鑫鸿**项目714.7万管理费财务费税金”。 2019年11月4日，旌珏公司向***公司出具《关于解除广安市前锋区保障*****项目一期二标段项目部项目管理人员并**新的项目负责人的通知》，通知载明解除***项目负责人的**及项目部原有其他工作人员的**，*****为新的项目负责人。***公司鑫鸿**项目部于2019年11月7日在案涉工程项目现场张贴《通知》，载明：因旌珏公司与现场负责人***存在合同纠纷，致使项目无法正常施工，二标段项目自2019年11月7日12时起暂时停工，后期开工日期以项目部通知为准。案涉项目自该日起停工。2019年12月6日，***公司向旌珏公司及***发出《四川***建筑工程有限责任公司关于同意拆除鑫鸿**项目部劳务二标外架和周转性材料的通知》，表明同意旌珏公司自行拆除外架、塔吊和周转性材料（但不包括未浇筑楼层的支模架及周转材料），限2019年12月25日前完成拆除和清运出场。2019年12月24日，***公司向旌珏公司发出《四川***建筑工程有限责任公司关于终止劳务合同的函》，载明他公司发现旌珏公司在履行劳务分包合同期间存在挂靠和转包，现场管理人员不符合投标文件承诺且不服从管理，拖欠和挪用民工工资引发民工上访，现场管理混乱等行为，故决定自2019年12月26日起终止双方签订的《劳务合同》，要求旌珏公司妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和交接工作，逐步撤出施工现场。旌珏公司于2019年12月31日向***公司回函表明同意终止《劳务合同》。 2020年1月8日，***公司与旌珏公司签订《终止协议》，约定终止《劳务合同》，对工程款依规进行结算并支付，双方互不追究因原合同履行所产生的其他一切责任和后果（第三方向本协议任意一方主***，导致任意一方承担责任，而该责任的产生系因原合同履行而产生的除外）。案涉工程停工后，***公司与***对已施工工程量及工程现状进行了确认。***公司制作的《工程量确认单》、《工程现状确认单》均有“实际施工人签字”一栏，且均由***签字确认。***公司与***对施工现场钢筋进行了盘点，于2019年11月20日形成的《***公司现场钢筋盘点（二标段）》载明现场剩余原材料504.6吨，当日形成的《鑫鸿**二标段正负零以下钢筋重量统计》载明正负零以下理论钢筋用量1757吨、实际用量1680吨、理论与实际差值77吨。***为支持其钢筋节约款的主张，出示了其自行制作的《鑫鸿**二标钢材进货台账》，该台账上仅有***签字，***公司对此不予认可。 ***公司分别于2020年2月17日、2020年5月11日分别向旌珏公司及***发送限期退场的通知，要求清退现场材料、遣散滞留现场人员。2020年5月22日，***公司向旌珏公司及***发出《四川***建筑工程有限责任公司关于限期拆除塔吊设备消除安全隐患的通知》，载明旌珏公司自工程停工之后一直未拆除塔吊设备，要求旌珏公司与新劳务单位协商解决塔吊重新租赁问题，及时对塔吊进行维修维护；否则，限旌珏公司于2020年6月2日前完成塔吊拆除工作，逾期将强制拆除，所发生费用和产生一切后果由旌珏公司承担。2020年6月16日，***公司与***签署《工程量确认单》，载明***公司接收钢管50136.1m，扣件22205套、模板9156.39㎡、顶托615套、木方：3.0m15995根、2.5m1057根、2m5945根、1.5m530根、1.0m1184根，合计64496.5m；竹跳板288张，钢管接头85个。***公司工作人员在该《工程量确认单》签署意见“材料数量属实，是否计价与计价多少需双方核定或法律裁定”，***在“实际施工人”一栏签署意见“以上数量及涉及到的材料系根据2019年12月6日四川***建司发函要求留下的材料，现***建司已将该部分材料移交新的劳务公司施工”。2020年10月26日，***公司向旌珏公司归还钢管50136.10米、扣件22205套、顶托615套、钢管接头85个。 一审诉讼过程中，双方当事人一致确认***公司已付案涉工程款20225410.50元。因双方未结算案涉工程款，且不能通过协商办理结算，***申请对案涉工程造价进行鉴定。四川**工程管理咨询有限公司（以下简称**公司）受一审法院委托，于2021年5月25日出具**咨询-造价【2021】043号造价司法鉴定意见书。该意见书在“鉴定分析及说明”部分中载明“2、......（5）依据合同约定：钢筋、商品砼、砌体材料、防水材料、水电材料、水泥、河砂、屋面材料等建筑实体工程所需材料由施工总承包提供，其余辅材、小耗材由劳务提供，故在鉴定时甲供主材均未计价，辅材的价格按2018年下半年四川省工程造价信息中前锋区及广安市的信息价计算，信息价中没有的材料按市场价计算，对汽油（用于刚性层冷底子油中）、805胶水（用于素水泥浆中）、界面剂（用于屋面保温板粘帖）、稀释剂（用于双组份聚氨酯涂膜）这几种材料是否应由劳务提供双方存在争议，故我司在鉴定中将这几项单独计算，列入争议部分，由法院认定。......6、003号签证内容为地镑预埋件，施工单位签字确认由劳务公司加工安装，但原告方提出除地镑预埋件的加工安装以外，地镑镑台挖填基础土方、砼浇筑、模板、钢筋制作安装等内容均为原告方施工，故在鉴定时将该部分费用单独列出，由法院认定。......8、原告方主张的停工索赔、现场钢筋节约奖励及现场剩余周转材料价值，未包含在本次造价鉴定中。9、被告方主张的机械费扣款、标砖超量费用扣款、遗留问题费用扣款，未包含在本次造价鉴定中。” **公司针对案涉工程鉴定意见为，“案涉工程中由***施工的全部工程工程造价包括： 1.劳务合同范围内的工程造价： 合同范围内已完工程2,6,269,424.58元； 合同范围内全部工程（无争议部分）57,943,179.69元； 合同范围全部工程（争议部分）1,568,529.60元，包含：①地下室顶板上过滤层、疏水层、盲沟146,423.40元；检修钢②爬梯571.25元；③屋面机房钢楼梯9765.74元；④砖暗沟159,099.11元；⑤水井天棚防霉涂料2881.84元；⑥地下室装饰工程509,059.64元；⑦预埋铁件31,533.23元；⑧地上部分电气工程二次预埋466,688.47元；⑨电气井道接地扁钢9169.02元；⑩地上公共部位钢制桥架141,691.34元；⑾争议材料91,619.56元。 （1）如果合同范围不包含争议项目的情况下，已完工程的造价为：合同单价440元／㎡×面积102,875.64㎡×合同范围内已完工程占合同范围内全部工程（无争议部分）的造价比例=440×102,875.64×（26,269,424.58÷57,943,179.69）×100%＝20,521,706.05元； （2）如果合同范围包含全部争议项目的情况下，已完工程的造价为：合同单价440元／㎡×面积102,875.64㎡×合同范围内已完工程占合同范围内全部工程（无争议部分＋争议部分）的造价比例=440×102,875.64×[26,269,424.58÷（57,943,179.69+1,568,529.60）]×100%=19,980,822.52元； （3）如果合同范围包含部分争议项目的情况下，已完工程的造价则为：合同单价440元／㎡×面积102,875.64㎡×合同范围内已完工程占合同范围内全部工程（无争议部分＋法院认定的争议部分）的造价比例计算而得。 2.已完部分人工挖孔桩土石方及护壁工程共4,146,337.57元； 3.工程签证单001、002、003号共计10,035.22元； 4.道路硬化面积及洗车槽沉淀池砌砖收方单共计39,464.50元。 5.地镑镑台挖填土方、混凝土浇筑、模板、钢筋制作安装工程共计6473.55元，该项是否由原告方施工双方存在争议，请法院认定。 说明：以上造价不包括停工损失、钢筋节约奖励费用（已完工程中钢筋用量包含定额损耗共计3969.458吨）、现场剩余周转材料费用、标砖超量扣款、机械费扣款、遗留问题费用扣款等。”该鉴定意见书第401页《承包人提供材料和工程设备一览表》载明复合模板的投标单价为33元/㎡。本次鉴定的鉴定费395,000元，由***垫付。 针对上述鉴定意见中的争议部分工程，***公司除认为第4项“砖暗沟”不属于合同约定范围内的工程外，其余均认为属于合同约定范围内工程；***认可“水井天棚防霉涂料”、“电气井道接地扁钢”属于合同约定范围内工程，认为其余部分均不在合同约定范围之内。***公司申请鉴定人员出庭接受质询，**咨询公司鉴定人员到庭回复了各方当事人对鉴定意见提出的质疑，并于2021年7月6日作出“**咨询-造价【2021】043号（补）补充意见书”。对原鉴定意见书中的“后浇带止水带”综合单价由17.97元/㎡修改为57.88元/㎡，A区地下室建筑与装饰工程已完工程总价作相应修改。修改后，合同范围内已完工程造价由26,269,424.58元变更为26,325,381.17元。 在四川省广安市广安区人民法院审理的广安市广安区兴波建筑设备租赁站（以下简称兴波租赁站）与旌珏公司、***、四川铭豪建筑工程有限公司（以下简称铭豪公司）、***建筑设备租赁合同纠纷一案中，该院作出（2020）川1602民初3719号民事判决，判决旌珏公司向兴波租赁站支付租赁费并赔偿损失。旌珏公司不服该判决，提起上诉。旌珏公司在上诉状中称，案涉《租赁合同》的实际受益人为***，前期付款人亦为***，《租赁合同》所约定的指定接收货物人员亦非旌珏公司员工，实为***所招录并受其管理。该案经广安市中级人民法院审理后，裁定撤销原判、发回重审。广安市广安区人民法院重新立案受理[案号为（2021）川1602民初448号]，旌珏公司在该案中主张***系案涉劳务工程的实际施工人，广安市广安区人民法院在该案中作出的（2021）川1602民初448号民事判决书认定***系挂靠旌珏公司对案涉工程施工的实际施工人，该案查明租赁双方约定的租赁物日租金单价分别为：钢管0.012元/米、扣件0.01元/套、顶托0.02元/套、接头0.015元/根。该判决已发生法律效力。 ***公司在一审庭审中主张旌珏公司及***产生的遗留问题费用，包括楼层地板打磨、建渣清运、混凝土剔打修补、地坪打磨及修补、后浇带剔打、3#楼二层卫生间梁错误返工、税金等费用，其根据广安市前锋区财政局针对上述问题出具招标控制价单价评审结论，计算出上述遗留问题总费用为641,903.68元。***公司出示了其与广安盛源砖厂签订的《2018年度鑫鸿**等项目砌体砖建筑材料采购（A包）项目供货合同》及供货单，以及与***于2020年5月22日签字确认的《工程量确认单》（未载明使用及遗留现场的标砖数量），自行计算出案涉工程现场标砖超量，标砖超量费用为167,871.13元。***公司另出示其公司内部审批的《工程资金支付审批表》及其自行制作的《鑫鸿**零星机械汇总表》《**机械出勤表》《**机械出勤表》上载明机械型号及使用时长并备注工地名称为“鑫鸿**二标段”，***公司以此主张案涉项目产生的机械费198,900元由其垫付。***对上述证据真实性、关联性、合法性均不认可，认为上述费用的计算均没有依据，且应由***公司举证证明上述费用应由***承担。 ***主张其模板、**、跳板材料原值分别为27元/㎡、4元/m、10元/m，主张折旧单价分别为15元/㎡、3元/m、8元/m，并提供了竹跳板供货单予以佐证，供货单显示跳板每米单价为9.5元—10.5元不等，其未提供**单价的参考依据。 一审法院认为，案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用案涉法律事实发生时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1.***是否为案涉工程的实际施工人；2.***能否向本案三被告主***；3.案涉工程的未付工程款金额为多少；4.***所主张的履约保证金、钢材节约款、停工损失、移交木板***用能否支持；5.***公司主张的遗留费用、标砖超量费用、工程机械费用是否应从未付工程款中扣减。 关于***是否是本案实际施工人的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，借用建筑施工企业资质实际进行施工的自然人也属于实际施工人范畴。本案中，***向旌珏公司缴纳了管理费，并向旌珏公司的关联公司高管***转账200万元并备注为案涉项目的履约保证金，旌珏公司在***收款当日即将该款汇入***公司账户，同样备注为案涉项目的履约保证金。且旌珏公司在广安市广安区人民法院审理的兴波租赁站与旌珏公司、***等建筑设备租赁合同纠纷一案中认可***为案涉项目实际施工人，且已生效的广安市广安区人民法院（2021）川1602民初448号民事判决已认定了***为挂靠旌珏公司对案涉项目进行施工的实际施工人，故一审法院认可***属于案涉工程实际施工人的法律事实。 关于***能否向本案旌珏公司、***公司及鑫鸿控股公司主***的问题。一审法院认为，***借用旌珏公司资质进行施工，其与旌珏公司之间构成挂靠合同关系，按照正常的工程款支付流程，应是***公司付款给旌珏公司，再由旌珏公司向***支付。但旌珏公司并未占有案涉工程的工程款而未向***支付，故***向旌珏公司主***缺乏事实依据。案涉工程虽以旌珏公司名义施工，但案涉施工合同的权利义务实际由***享有和履行，旌珏公司在***退场之前并未实际参与施工，仅凭出借建筑资质从中获取管理费。现旌珏公司已不认可***的实际施工人地位，若仅凭旌珏公司名义上与***公司建立合同的因素，而将施工方的权利赋予给旌珏公司，不但会导致旌珏公司在无任何投入的情况获得巨额收益，还会导致***作为实际施工人的权利难以维护，显然违背民法公平原则。***公司在要求***退场后，与***共同确认已完工程量，***以实际施工人身份在***公司制作的《工程量确认单》上签字，说明***公司在合同终止后认可了***的实际施工人地位。此外，***公司多次将名义上发给旌珏公司的文件送达给***，要求其退场及拆除相关设备，说明其亦以实际行为认可了***的实际施工人身份。故***有权直接向***公司主***。 关于***能否要求鑫鸿控股公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任的问题。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第二十六第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”认为该条赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但该条仅适用违法分包、转包情形的实际施工人。本案中，***属于挂靠施工的实际施工人，并不适用该条规定，故***无权直接***控股公司主***。 关于本案未付工程款金额问题。基于***公司与***针对案涉工程结算问题不能协商一致，一审法院委托**咨询公司对案涉工程造价进行了鉴定。***及***公司均对造价鉴定意见提出了异议，鉴定人员出庭接受了当事人质询，并针对当事人质询作出回复意见及补充鉴定意见。***公司仍然对鉴定机构回复意见持有异议，但其并未提供相反证据推翻鉴定机构作出的鉴定意见。一审法院经审查认为，鉴定机构针对案涉工程作出的鉴定意见程序合法，方法科学合理，结论客观**，予以采信。对于鉴定意见中列明的双方当事人有争议部分，评判如下：地下室顶板上过滤层、疏水层、盲沟及砖暗沟，双方在《劳务合同》中明确约定了地下室防水工程仅指“防水+防护”，故该两项施工并非属于合同约定范围内的工程；检修防爬梯，该项内容属钢结构加工制作安装内容，属于专门的钢结构施工，《劳务合同》中承包价格所包含内容并无此项，故该项不属合同约定范围；地下室装饰工程，《劳务合同》约定的地下室工作内容为：钢筋工程、模板工程（含材料）、脚手架及支架（含材料）、照明工程、抹灰工程、砌筑工程、防水工程（指防水+防水保护,包括地下室周边防水卷材人工）等，并未约定包含地下室装饰工程，故该项内容不属于合同约定范围；预埋铁件，合同并未明确约定，***公司并未举证证明该项施工属于双方合同约定的内容，故应认定为合同约定范围之外的施工；地上部分电气工程二次预埋，《劳务合同》约定工程电气安装仅指“公共部分强电安装、现浇构件内除消防及弱电外的预留预埋等”，并不包含二次预埋，故该项内容不属于合同约定范围；公共部位钢制桥架，系供电部门在主配电输送时安装的电线电缆的桥架，《劳务合同》中并未体现桥架工作内容，故该项应认为系合同约定范围之外的施工。对于争议材料，鉴定机构列明该部分材料主要涉及汽油（用于刚性层冷底子油中）、805胶水（用于素水泥浆中）、界面剂（用于屋面保温板粘帖）、稀释剂（用于双组份聚氨酯涂膜）等材料，并非属于《劳务合同》约定甲供材料范围，应列入合同约定范围。此外，***认可水井天棚防霉涂料、电气井道接地扁钢属于合同约定范围。综上，鉴定机构列出的争议部分经一审法院认定属于合同约定范围内的价款为水井天棚防霉、电气井道接地扁钢、争议材料三项共计103,696.86元，该费用计入全部工程费用。根据鉴定机构列明的工程造价计算方法，《劳务合同》范围内工程造价应为：440元/㎡×102875.64㎡×26,325,381.17÷（57,943,179.69+103,696.86）×100%=20,528,680.66元，再计入人工挖孔桩土石方及护壁工程费用，工程签证单001、002、003号费用，道路硬化面积及洗车槽沉淀池砌砖收方单费用，案涉工程总价款共计24,724,517.95元。因地镑镑台挖填土方、混凝土浇筑、模板、钢筋制作安装工程涉及的工程款共计6473.55元，该项内容是否属于***施工，双方存在争议，应由***举证，但其并未举示证据加以证明，故该项费用不计入应付总价款范围。各方当事人均认可***公司已付工程价款金额为20,225,410.50元，故***公司未付工程价款应为24,724,517.95元-20,225,410.50元=4499,107.45元。 关于***所主张的履约保证金、钢材节约款、停工损失、移交木板***用能否支持的问题。一审法院认为，履约保证金实际为***向旌珏公司缴纳，再由旌珏公司向***公司交付。现该合同事实上已终止履行，***公司缺乏继续占有履约保证金的合法理由，应向实际缴纳人***返还。***主张钢材节约款，虽有其与***公司共同确认的《***公司现场钢筋盘点（二标段）》、《鑫鸿**二标段正负零以下钢筋重量统计》，但仅凭该证据无法计算得出节约的钢材量，且其自行制作的《鑫鸿**二标钢材进货台账》未获***公司认可，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于***所主张的停工损失，因现有证据不能证明***公司在终止案涉工程施工前有明知***挂靠旌珏公司施工而仍予以接受的事实，故***公司在发现***挂靠施工后，有权予以纠正，其要求终止施工并退场具有正当理由。***接到通知后，未按期退场所导致的管理人员工资、建筑设备及周材租金损失应由其自行承担，无权向***公司主张。对于***主张的建筑设备及周材租金损失，因其中有一部分是***公司要求留下，故该部分费用应当由***公司承担。该部分建筑设备及周材租金，应自2019年12月6日***公司发出《四川***建筑工程有限责任公司关于同意拆除鑫鸿**项目部劳务二标外架和周转性材料的通知》之日计算至2020年10月26日***公司实际归还之日。2020年6月15日《工程量确认单》确认移交的设备及材料为：钢管50136.10m、扣件22205套、顶托615套、钢管接头85个，故参照广安市广安区人民法院（2021）川1602民初448号兴波租赁站与***、旌珏公司等建筑设备租赁合同纠纷一案中查明的租金标准，计算出该部分费用为271271.66元。对于***主张的模板、**、跳板损失，2020年6月15日《工程量确认单》确认了数量，该部分材料亦为***公司要求留下，且并未归还，故应由***公司折价向***支付费用。因模板投标单价为33元/㎡，其主张按15元/㎡计算符合客观情况，予以支持；其提供的跳板采购费用约为10元/m，现主张折价8元/m计算，亦符合市场行情，一审法院予以支持。其主张的***用，未提供折价计算依据，一审法院无法支持。故一审法院支持***所主张的模板、跳板费用，共计139,650元。 关于***公司主张的遗留问题费用、标砖超量费用、机械费用，***公司出示的依据仅能证明其与***对工程现状进行了确认，并未确认遗留问题工程量、标砖数量，其未申请对该部分费用进行鉴定；其主张机械费用的相关依据，也未获***认可。故***公司的现有证据既不能证明存在扣款事项，也不能证明扣款金额，一审法院对***公司关于将遗留问题费用、标砖超量费用、机械费用纳入工程款中予以扣减的抗辩意见，不予支持。 综上，对于***主张的工程款，一审法院计算得出为4,499,107.45元，而***仅主张4,498,606.39元，对其未主张部分视为放弃，一审法院支持其该项费用为4,498,606.39元，原告另主张该项费用利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，符合法律规定，一审法院予以支持；对于原告所主张的履约保证金2,000,000元，一审法院予以支持；对原告主张的钢材节约款、停工期间管理人员工资损失，一审法院不予支持；对原告主张的模板、**、跳板费用，一审法院支持139,650元；对原告主张的停工期间设备及周材租金，一审法院支持271,271.66元。对原告主张的鉴定费395,000元，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***公司向***支付工程款4,498,606.39元，并以该款项为基数自2020年8月4日起至款项实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、***公司向***退还履约保证金2,000,000元；三、***公司向***支付停工后移交的原材料款（模板、跳板）139,650元、停工期间材料设备及周材租金271,271.60元；四、***公司向***支付鉴定费395,000元；五、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费80,763元，由***公司负担62,931元，***负担17,832元。 二审中，***向本院提交了如下新证据：2019年1月***与***公司时任法定代表人***、***的对话记录。拟证明：2019年1月***公司已知晓***系案涉工程的实际施工人。 ***公司、旌珏公司质证认为，该短信记录是否完整不清楚，短信发生时间在旌珏公司与***公司建立合同关系和********为旌珏公司第一负责人之后，恰好证明是***代旌珏公司履行职务。 鑫鸿公司质证认为对该证据真实性、合法性无异议，证明目的由人民法院依法认定。 本院认证认为，对该证据的真实性，各方均未否认。对其证明力，本院将综合全案认定。 二审审理查明，案外人***与***自认系案涉工程中的合伙人，2019年3月29日，双方签订《解除合作协议书》，明确“**项目一期二标段***投入资金22.25万元，***投入资金200万元，***、***共同借支500元，为方便施工管理，在征求***个人意见情况下，本着自愿、公平、**的原则，***愿意退出管理，由***个人实施该项目，***享受固定金额补偿230万元，双方解除合作。”《解除合作协议书签订》后，实际由***继续履行挂靠协议。截至目前，***向***付款700,000元，其余款项暂未履行。案涉工程由***继续实际履行。 另查明，案涉《劳务合同》第十三条关于付款方式约定“...支付至已完工工程量结算款金额80%...剩余5%的质量保证金安规退还”。 二审对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：***公司与***之间是否建立了合同关系，***公司是否系案涉款项的支付主体及应付款项金额。 本案中，在***公司制作的《工程量确认单》《工程现状确认单》中“实际施工人”处均由***签字。结合***公司与***对已完工程量进行确认过程中,旌珏公司并未参与等情况。***公司实际已与***建立了事实上的合同关系。对其公司的主张与***之间未签订书面合同，亦不存在事实上的合同关系，不应承担案涉款项的支付责任的意见，不予支持。***公司与***确认工程量后，应当支付相应款项。***作为实际施工人，应当依法缴纳相应税款。也应当对案涉工程施工质量承担相应的责任。依据案涉《劳务合同》的约定，***公司可在应付工程款中暂扣5%作为质量保证金后按规退换。即本案中***公司应向***支付4,498,606.39-24,724,517.95*5%=3,262,380.49元。一审判决从***起诉之日2020年8月4日起计算应当支付价款利息并无不当。本案中，一审已查明案涉工程履约保证金由***转入关联公司华泰公司董事长***账户，并于同日由旌珏公司向***公司转账2,000,000元。现***公司与***对已完工程量进行确认，***公司与旌珏公司也已解除合同，案涉履约保证金应返还至***。同时，本院认为一审法院对鉴定费用的分摊不当，应予纠正。 综上所述，上诉人***公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初930号民事判决第二项、第三项； 2、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初930号民事判决第一项、第四项、第五项； 3、四川***建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款3,262,380.49元，并以该款项为基数自2020年8月4日起至款项实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息； 4、四川***建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付鉴定费315,000元； 5、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费80,763元，由四川***建筑工程有限责任公司负担53,250元，***负担27,513元；二审案件受理费80,763元，由四川***建筑工程有限责任公司负担53,250元，***负担27,513元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　蒋　濒 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月二十八日 法官助理　　陈　雪 书 记 员　　***