***、山东道远建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终11016号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年3月15日出生，住潍坊市坊子区龙泉街北海路金色龙泉小区3号楼3**1102室。 委托诉讼代理人：***，山东万田律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：山东道远建设工程集团有限公司，住所地：潍坊市高新区北宫东街3299号新华大厦2号楼5楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东中强律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山东道远建设工程集团有限公司（以下简称道远建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2022）鲁0704民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销(2022)鲁0704民初300号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，审理重点不明，程序严重违法。一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对本案工程价款的计算方法存在明显错误。首先，案涉工程价款的计算共分为两部分，第一部分为2015年之前的工程款，此部分工程款在一审中已经双方共同确认为2667599.73元，被上诉人对此也无任何异议。第二部分为2015年以后的工程款，对于此部分工程款，已经天翔集团、被上诉人道远建设公司以及上诉人三方确认一次性包死价1607464.49元，而且在一审庭审法官主持的多次调解过程中，被上诉人明确认可包死价1607464.49元，其无理要求扣除一部分电缆费用才会导致本案工程费用的结算拖延。同时上诉人一审中提交的与天翔集团经理***的电话录音中也可以明确确认上述事实。一审法院在对本案工程价款进行认定时，仅仅是笼统的将所谓的全部工程量进行鉴定，以工程鉴定造价减去2015年之前确认的工程价款的方法确定后续工程的造价，而事实上，2015年开工之后相关工程的材料及人工市场价格已经上调多次，因此，一审法院以上述方法计算得出的工程款数额严重偏离事实，给上诉人带来巨大损失。2、一审法院未对本案重要事实尽到合理审查义务。本案施工项目为金色龙泉小区1、2、3、4号楼的水电安装项目，其中1、3号楼由***施工，2、4号楼由案外人***施工。因为两部分工程款计算方法一致，所以二人才共同与被上诉人签订了《关于金色龙泉水电安装工程的建议》，在该建议中，双方就2015年以前完成的工程造价以及2015年以后的工程造价均进行了核对确认，被上诉人方项目负责人***、***等也在上进行了签字确认。因此，实际上被上诉人对2015年前后两部分的总工程量造价是认可的，仅仅是因为上述工程涉及案外人***施工了部分工程，所以上诉人以二人工程量无法区分为由，拒绝支付上诉人的工程款，但事实上，上诉人***与案外人***的业务并未发生混同，均是单独施工，工程造价也是单独审计，且被上诉人实际上已经支付给***施工工程部分的价款，因此本案无需再对工程造价进行鉴定，用总工程造价减去实际已经支付给案外人***的工程款，剩余部分即为应支付给上诉人的工程款。3、一审法院混淆了本案的审查重点。上诉人提起本案诉讼的前提是被上诉人也认可仍欠付上诉人部分工程款。在庭审中被上诉人也明确表示过欠付行为确实存在，仅因为被上诉人要求在该费用中扣除一部分其应扣除的电缆费用，再对该部分工程款无理由的打八八折计算而产生的支付纠纷。而且，在上面也提到被上诉人在法官主持的多次调解中认可三点：1、该部分工程分2015年之前和2015年之后；2、2015年的工程已经出具了审计报告进行了结算，双方均无异议；3、2015年之后的工程量结算价格按照1607464.49元计算，被上诉人认为应当扣除一部分电缆款，并对该部分工程款按八八折支付结算。一审法院在上述前提下应该将本案的调查重点聚焦于是否应当扣除电缆款项，是否应对剩余款项以八八折支付几个问题上，而不是在工程量双方在庭审中已经认可的情况下，又无端的启动评估程序，导致本案评估结果远低于实际施工量，所以才产生了被上诉人支付工程款数额超过了鉴定工程量的应付数额。在双方均认可欠款的情况下得出不仅不欠款而且还多付工程款的结论，完全背离了本案的实际，也导致了司法不公。一审法院庭审过程中，对此未尽到合理的审查义务，导致案件事实无法查清，并违反法定程序进行鉴定，给上诉人造成巨大损失。二、一审法院程序严重违法。1、一审法院违反法律规定，不合理的启动鉴定程序并扩大鉴定范围。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方当事人已经明确约定2015年后的工程一次性包死价160万元，且双方也签订了《关于金色龙泉水电安装工程的建议》，该建议中，双方就工程开工至2015年以前的工程量以及2015年以后的工程量造价进行了核对，并且被上诉人方***、***等项目负责人均在上签字确认，由此，双方实际上对于案涉工程价款结算已经达成协议，被上诉人在一审中再次申请对工程造价进行鉴定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八、二十九条规定，人民法院应当不予准许。其次，在本案第二次庭审中，被上诉人当庭认可2015年的工程量存在书面的审计报告。这说明被上诉人明确了解2015年之前工程量的具体审计工程内容及审计结果。一审法官也在庭审中要求被上诉人提供审计报告，逾期应承担不利后果。而在本案中，被上诉人并没有按照法院要求提供相应鉴定报告，导致本案的鉴定结果无法区分2015年前后的工程量，使上诉人的权利遭到了严重损害。在以上多种条件存在的前提下，一审法院同意被上诉人的鉴定申请，并对全部工程造价进行鉴定，严重违反法定程序。2、鉴定结论明显依据不足，一审法院依法不应当予以采信。首先，鉴定机构在组织双方进行现场勘验时，上诉人***到场参加，对于其中部分勘验项目的工程量多次提出异议，但鉴定人均未做出回应，也未记录在册，且鉴定机构出具的鉴定意见所依据的现场勘验笔录上无上诉人***的签字，鉴定依据明显不足。其次，***成项目管理有限公司出具的鉴定意见第三条鉴定要求中，明确写明法院委托要求对金色龙泉小区1号、3号楼及地下车库安装工程项目造价进行鉴定。而本处所指工程项目造价，除对工程施工所用材料费进行鉴定外，对人工费、施工机具使用费等费用也一并包含在内进行鉴定。而值得注意的是，在案涉工程施工过程中，多次因为被上诉人原因停工，这点在庭审中被上诉人也认可该事实。该情形的直接后果就是导致工程施工时间范围跨度大，自2008年开始施工以来，一直到2019年才竣工交付，期间工期长达11年之久，施工期间的人工费、材料费、施工机具使用费等涨幅不定，施工成本大大增加，鉴定机构笼统的以取平均数的算法计取人工费，违背市场规律，明显低于市场价格，必然导致人工费产生巨大误差，使审计数额远远低于实际产生的工程费用。因此，该鉴定意见与事实情况严重不符，鉴定结论依据明显不足，所得出项目工程造价无任何参考价值，法院不应当予以采信。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令对方支付剩余工程款300000元及利息（利息以300000元为基数，从2021年5月1日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。案件审理过程中，***变更诉讼请求为：1.请求依法判令对方支付剩余工程款420205.67元及利息（利息以420205.67元为基数，从2021年5月1日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.本案诉讼费、保全费由对方承担 一审法院认定事实：2011年3月1日，***（乙方）与道远建设公司（甲方）签订《建筑安装工程承包合同书》一份，约定：“一、工程名称：金色龙泉1、3号楼及地下车库安装工程，工程地点：坊子区北海路与龙泉街路口路东。二、工程内容：本工程包工包料，负责图纸要求内容（电气安装含消防自动报警及联动系统信号线管预埋）给水、排水、雨水、空调冷凝水管、过墙套管。……五、工期：合同工期：从2011年3月1日至2012年10月1日，如未按合同工期按时完成，每拖延一天扣总工程款千分之五，在组织施工过程中，如遇下列情况，工期拖延，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定拖延期限：（1）因天灾或人力不能抗拒的原因被迫停工者；（2）因甲方提出更变计划或变更施工图而不能继续施工者；（3）因甲方不能按期供图、供料、供设备或其所供材料，以及设备达不到规格要求，被迫停工或不能顺利施工者，因甲方原因造成停工，三个月后工程价格另行洽商。六、工程总造价：约27000平米，预算总造价280万元。根据《96定额》人工单价28元/工日，材料根据潍坊市定额站向山东省建设网所发布的材料价格为结算依据。……七、付款方式：乙方根据现场完成的工程量每月25号割算一次并向甲方申报，甲方必须按照每月割算的工程量价款的80%付款，每月10号前付款到上个月割算工程量价款的80%，工程验收合格交工后6个月内付到本工程总造价的95%，余额两年内付清。……补充条款：在施工过程中，所发生的隐蔽工程或变更追加等工程量按时结算。其他事项执行甲方总合同内容，结算按实际工程量结算，上交公司13%（含税）。乙方如工期拖延造成下步工序无法正常进行，应承担下步工序的人工费及各种工地费用。” ***提交《关于金色龙泉水电安装工程的建议》一份，落款时间为：2021年3月23日，落款处打印有“金色龙泉项目部”字样，内容为：“工程名称：金色龙泉1-4#楼及车库工程，甲方：山东道远建设集团工程有限公司，乙方：***、***（水电安装）。因工程自2008年10月28日开工以来，期间因甲方原因多次停工，2015年初再次开工时，***、***提出08年-15年人工费上调多次，原定合同人工费单价已不适合现在的实际人工费，经双方多次协商，提供如下建议，请领导审批：一、从工程开工至2015年前的工程量，因多次停工，工期延长，工人工资上调太多，按照原定合同单价已无法保证工人工资，由原定乙方上交公司总产值的13%（含税）调整为11%，2015年以前完成工程量5091542.55元。二、2015年开工，按现今实际材料人工费报价，经甲方认可，确定产值上交公司13%（不含税，开3%增值税专票），2015年以后完成工程量2790071元。敬请审阅！”道远建设公司主张该证据并非与***单独签订，无法确认***的实际工程量。 ***提供表格一份，用于证明山东君达工程项目管理有限公司审计确认2015年以前的工程量总额为2667599.73元。道远建设公司对该份证据提出异议，认为无法核实该证据的来源，无法确定与本案的关联性。 ***提供2015年后的工程量明细六份，用于证明2015年之后的工程量为1607404.49元。道远建设公司对该份证据提出异议，认为无法核实该证据的来源，无法确定与本案的关联性。 ***提供与道远建设公司方经理***的微信聊天记录截图打印件三份、聊天记录中***发送的工程量计算入账单三份，用于证明相关工程量双方早已确认，但是道远建设公司无故扣减费用违背信用基础导致纠纷发生。道远建设公司对该份证据的真实性无异议，但主张最终工程量双方没有协商一致，扣除的费用没有最终核实，对数额不予认可。 ***提供与***的电话录音书面材料及光盘一份，用于证明2015年以后一次性包死160万元，但***未提交该人员的相关信息，也未提交其他证据予以佐证，对该份录音证据依法不予采信。 ***向一审法院提出调取证据申请书，要求为其委托诉讼代理人***开具调查令用于调取山东君达工程项目管理有限公司处关于涉案工程的审计材料，一审法院依据其申请向其出具（2022）法民令字第52号调查令，但***未向法院提交调查结果。 道远建设公司提供收款收据一宗，用于证明道远建设公司已经向***支付工程款共计3398571元，***认可已收到该款项。 道远建设公司向一审法院提出鉴定申请，要求对位于坊子区北海路与龙泉街路口路东金色龙泉小区1、3号楼及地下车库安装工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托***成项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2022年8月26日出具***成鉴字[2022]第04号鉴定意见书，鉴定结论意见如下：1、可确认部分造价：3722937.61元，2、双方争议部分：2.1“车库内1#楼与3#楼连接给水横干管”鉴定造价为18982.82元。2.2“1#楼主电缆预埋管至每层及入户”鉴定造价为7486.92元。2022年10月14日，***成项目管理有限公司出具《***成鉴字第04号就安定意见书》补充说明一份，补充说明如下：***金色龙泉小区1号、3号楼及地下车库安装工程鉴定造价：1、可确认部分造价：3786694.98元。2、争议部分：“1#楼主电缆预埋管及每层及入户”鉴定造价为7486.92元。道远建设公司对争议部分予以认可。 一审法院认为，依据***与道远建设公司签订的《建筑安装工程承包合同书》的约定，***承包的工程内容为：包工包料，负责图纸要求内容（电气安装含消防自动报警及联动系统信号线管预埋）给水、排水、雨水、空调冷凝水管、过墙套管，***在庭审中自称并无相应资质，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款之规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”***与道远建设公司之间签订的《建筑安装工程承包合同书》应认定为无效，对于***已经施工完毕的部分，道远建设公司应折价补偿给***。***主张2015年之后的工程款系与道远建设公司商定的包死价160万元，但未提交充分证据予以证明，对其该项主张依法不予支持。***主张2015年之前的工程款为2667599.73元，道远建设公司予以认可，但双方均未提交证据证明2015年前后的具体工程内容，故无法确定2015年前后工程款的具体数额，因此依据道远建设公司的申请委托鉴定，依据鉴定结论，金色龙泉小区1号、3号楼及地下车库安装工程的工程款为3794181.90元[3786694.98元+7486.92]。参照原道远建设公司关于管理费的约定，双方均认可2015年之前按照工程款的11%计算，2015年之后按照工程款的13%计算。2015年之前的工程价款双方均认可为2667599.73元，管理费按照11%计算应为293435.97元，2015年之后的工程价款为1126582.17元（3794181.90-2667599.73），管理费按照13%计算应为146455.68元。综上，扣除管理费后道远建设公司山东道远建筑工程有限公司应支付***工程款3354290.25元（3794181.90-293435.97-146455.68），现道远建设公司已经支付***3398571元，因此道远建设公司不再欠付***工程款。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百四十五条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费7603元，减半收取3802元，财产保全费2020元，共计5822元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人对2015年之前的工程价款并无异议，二审主要的争议焦点为2015年之后的工程款应如何认定。上诉人主张2015年以后的工程款已经天翔集团、被上诉人道远建设公司以及上诉人三方确认一次性包死价1607464.49元，但被上诉人并不认可，上诉人未提供有效证据予以佐证，上诉人的该主张证据不足，一审未予采信并无不当。上诉人提供的《关于金色龙泉水电安装工程的建议》中载明的2015年之后的工程价款系上诉人与案外人***共同施工的工程，上诉人主张用总工程造价减去实际已经支付给案外人***的工程款，剩余部分即为应支付给上诉人的工程款，但***施工的工程价款并未确定，上诉人的该主张亦无法支持。一审法院根据被上诉人的申请，对上诉人施工的工程进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告不存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等鉴定意见不能作为证据使用的情形，一审采信鉴定意见，并无不当。上诉人主张2015年开工之后相关工程的材料及人工市场价格已经上调多次，但上诉人并未提供证据证明双方对此重新进行了明确约定。故一审根据鉴定结论认定2015年之后的工程价款，并无不当。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月三十日 书记员　　***