东莞市立森石业有限公司、东莞市健升建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终1174号

上诉人（一审被告、反诉原告）：东莞市**石业有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇横坑村汽车客运东站对面。

法定代表人：潘晏来，该公司总经理。

委托代理人：ＸＸＸ，广东国律律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市健升建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区胜和体育路5号健升大厦17楼1701室。

法定代表人：陈健新，该公司总经理。

委托代理人：王淑娟，广东国锋律师事务所律师。

上诉人东莞市**石业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人东莞市健升建筑工程有限公司（以下简称健升公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

健升公司向一审法院起诉请求：1、**公司向健升公司返还已付工程款1052625.90元；2、本案诉讼费用由**公司承担。

**公司反诉请求：1、健升公司向**公司支付工程款801689.89元，后变更为健升公司向**公司支付漏算工程款39404.28元及原材料、人工及运输费损失762285.61元；2、本案诉讼费用由健升公司承担。

一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，于2017年9月20日判决：一、东莞市**石业有限公司应当在判决发生法律效力之日起五日内返还东莞市健升建筑工程有限公司工程款341447.61元；二、驳回东莞市健升建筑工程有限公司其他本诉请求；三、驳回东莞市**石业有限公司全部反诉请求。本案一审受理费14273.63元（健升公司已预交），由健升公司承担9643.63元，**公司承担4630元。本案反诉费6470元（**公司已预交），由**公司承担。鉴定费25000元（**公司已预交），由**石公司承担。

一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第61号民事判决。

上诉人**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持**公司一审全部反诉请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审认定双方确认《与石材单位最终结算》中1-8项项目工程造价总额为1524166.08元错误。**公司确认该1-8项的项目，但从未确认计算金额，**公司一直提出计算错误，1-7项为1331766.68元，第8项为379447.46元，合计为1711214.14元，且健升公司在2015年11月15日提交的《情况说明》亦确认第8项为379447.46元，而不是273248.91元，足见1-8项的工程造价总额1524166.08元错误，错误原因是累加错误。根据《与石材单位最终结算》附属的清单细数累加1-8项的工程造价总额应为1711214.14元。**公司提出鉴定是因为除了漏算文明施工费、措施费、税费等相关费用之外，还漏算了部分工程，鉴定报告最后证明健升公司确实漏算了部分工程，一审判决也支持了漏算的部分工程。2、一审根据《工程施工承包合同》中单价不含税、单价为固定不变价格的约定就简单完全否认鉴定报告中6-7项144248.23元的文明施工费、措施费、税费等相关费用完全错误。因为，合同约定为固定单价，不随物价的变动而变动，包含费用范围并没有文明施工费、措施费，不存在重复计算。因合同约定单价不含税，双方为便于分清项目结算才这样约定，实际经营行为最后需纳税故要在工程结算时依法计算税款。鉴定结论是依据相关结算规定而作出，一审否认该鉴定结论错误，健升公司也未在质证中提出对6-7项144248.23元的费用的反对意见，说明其对该费用是认可的。3、景观桥的单价主要是材料费、人工费，并未包含措施费，合同对此有约定，一审判决对桥十一、十五工程以不再重复计算为由不予计算工程款是错误的。（二）一审判决遗漏判项。**公司的反诉请求和《根据健升公司提供资料与石材专业分包单位结算单》均明确提出河卵石项目取消的材料费、运输费损失762285.61元，双方当事人在一审庭审中也进行了举证质证，但一审对此没有任何分析、认定、判决，完全是遗漏了，显然不符合法律规定。（三）一审判令鉴定费25000元由**公司承担错误，一审采信了大部分鉴定报告，证明了健升公司计算有误，却认定由**公司承担全部鉴定费错误。二审法庭调查中，**公司明确其上诉请求为改判支持健升公司向**公司支付工程款801689.89元。

被上诉人健升公司口头答辩称：1、一审中，**公司确认健升公司提交的《与石材单位最终结算》的1-8项目，且双方确认分项。对第8项合同外增加工程的金额，健升公司提交的证据材料显示金额273248.91元。这个单价是依据华阳湿地C区这个建筑工程的发包方跟健升公司结算，结算出合同外增加工程的总额。再依据健升公司与**公司之间所签订的工程施工合同中第14条其他一项第3款，如有增加工程，再按健升公司与总发包方按照定额预算所作出的结算价款下浮27%与**公司结算。健升公司与总发包方结算后下浮27%得出上述273248.91元金额，没有违反法律规定，符合合同约定，一审确认该数额为健升公司与**公司的结算是正确的。

本院查明：**公司在二审法庭调查中陈述其在2014年7月21日、2014年10月23日、2015年9月22日、2017年4月25日一审庭审时只提出要求健升公司支付**公司的损失，但未明确说明是要求关于河卵石项目取消的材料费、运输费损失762285.61元。后具体在2017年4月26日，即第四次庭审后向一审法院提交了关于诉讼请求构成的说明，说明其请求健升公司向其支付801689.89元，包含漏算工程款39404.28元及原材料、人工及运输费损失762285.61元。健升公司回应称，**公司的反诉请求多次变更且不明确，**公司请求的是工程款，但费用组成是所谓的运输费、人工费，不应予以认定，这些费用经过一审质证，健升公司不认可，也不属于一审处理的范围，与其反诉诉请没有关联性。

另查：《工程施工承包合同》第十四条其他第14.3约定“如有增加工程的，则甲方（健升公司）与业主按照定额预算作出的结算价款（按招标单价）基础上下下浮27%与乙方（**公司）进行结算”。第九条第9.1第二款约定：“乙方（**公司）自备的工具为：为满足本合同目的所需的工具、机械设备由乙方（**公司）自行提供，防护用具由乙方（**公司）承担”。

对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方当事人在二审中的上诉及答辩意见，本案争议焦点如下：

一、关于《与石材单位最终结算》中1-8项工程的工程量总造价的确定。**公司仅对该结算中的第8项合同外增加工程的结算价有异议，而双方当事人在二审法庭调查中均确认《与石材单位最终结算》第8项合同外增加工程的计算可以依据分项工程计价表里打√的第7、8、9、10、11、12、17、21、22、23、36、38、50项累加得出总和为379447.46元，分歧在于上述项目累加得出的数额是否需要下浮27%结算。根据《工程施工承包合同》第十四条其他第14.3项的约定，对于合同外增加工程双方明确约定了需要下浮27%进行结算，《与石材单位最终结算》中第8项的结算价符合合同上述约定，一审法院据此认定《与石材单位最终结算》中1-8项项目工程造价总额为1524166.08元正确，本院予以维持。**公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。

二、关于文明施工费、措施费、税费等相关费用应否支持。双方明确约定单价为固定单价，而双方实际上已经按照约定的固定单价结算了相关工程造价，一审法院不支持鉴定报告中6-7项144248.23元的文明施工费、措施费、税费等相关费用并无不当。**公司主张依据合同之外还得依据国家的相关结算规定进行结算的说法，缺乏理据，本院不予采纳。至于桥十一到桥十五的排山架工程费用，排山架并非独立的工程，根据上述分析，在合同约定了固定单价后，**公司要求在固定单价外增加上述费用与合同约定不相符，一审判决不支持该项费用正确，本院予以维持。

三、关于一审判决是否遗漏判项的问题。**公司在一审第四次庭审后明确请求健升公司向其支付801689.89元，包含漏算工程款39404.28元及原材料、人工及运输费损失762285.61元。原材料、人工及运输费损失与工程款是不同的法律关系，**公司在第四次庭审中将其反诉请求的工程款变更为原材料、人工及运输费损失也超过变更诉讼请求的期限。退一步讲，一审法院也依法组织双方当事人质证，但**公司该项请求缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。一审判决未对此进行明确处理有不当，但一审判决已作出驳回**公司全部反诉请求的处理，一审判决并未遗漏判项，对**公司该项上诉理由，本院也不予采纳。

四、一审鉴定费的负担问题。健升公司作为一审原告对其主张的费用均提供相应证据证明，**公司提出异议并要求鉴定，鉴定报告支持了**公司主张的部分项目及金额，鉴定费用应由双方合理分担，一审判决**公司承担全部鉴定费用不当，本院予以纠正。根据健升公司请求**公司返还的工程款数额、鉴定报告支持的数额以及一审判决确定**公司应返还健升公司工程款数额的比例，本院认为应由**公司承担鉴定费17000元，健升公司承担8000元。

综上所述，上诉人**公司关于鉴定费的上诉理由部分成立，本院予以支持，对**公司的其他上诉理由，本院予以驳回。一审判决虽然对鉴定费的负担分配有不当，但案件事实认定清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审受理费14273.63元（健升公司已预交），由健升公司承担9643.63元，**公司承担4630元。一审反诉受理费6470元（**公司已预交），由**公司承担。鉴定费25000元（**公司已预交），由**石公司承担17000元，健升公司承担8000元。二审案件受理费15088.24元，由**公司承担（**公司已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　卢健如

审判员　　陈加雄

审判员　　冯婉娥

二〇一八年七月二十三日

书记员　　冯文娟