平阳县鳌翔渣土运输有限公司、浙江集泰建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省龙港市人民法院 民事判决书 （2021）浙0383民初1357号 原告：平阳县鳌翔渣土运输有限公司，统一社会信用代码91330326MA2CQMB624，住所地浙江省平阳县鳌江镇浙南食品城81311号。 法定代表人：**馀，执行董事。 委托诉讼代理人：温作让，浙江雅河律师事务所律师。 被告：浙江集泰建设有限公司，统一社会信用代码9133032771767554XQ，住浙江省龙港市龙港大道德雅花园21幢一单元402室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**所，浙江思勤律师事务所律师。 被告：苍南县龙港镇七河村股份经济合作社，N2330327579348873L，住所地浙江省龙港市七河村办公楼。 负责人：**跑。 原告平阳县鳌翔渣土运输有限公司（以下简称“鳌翔公司”）与被告浙江集泰建设有限公司（以下简称“集泰公司”）、苍南县龙港镇七河村股份经济合作社（以下简称“七河经合社”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用简易程序，于2021年7月7日公开开庭进行了审理。原告鳌翔公司的委托诉讼代理人温作让，被告集泰公司的委托诉讼代理人**所到庭参加诉讼，被告七河经合社经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鳌翔公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告集泰公司立即支付原告工程款2091307元及逾期利息（从2019年8月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；2．判令被告七河经合社在欠付工程款范围内对上述工程款及逾期利息承担付款责任；3．本案的案件受理费由被告承担。事实和理由：2019年6月11日，被告七河经合社与被告集泰公司签订协议书，将龙港镇**家园二期A、B地块填方工程发包给被告集泰公司，合同价款为5787800元整，总填方面积为153亩，填方厚度约80厘米，沉降系数为1.15，填方量以测量单位实际测量为准。被告集泰公司于2019年6月13日将上述工程分包给原告鳌翔公司，并签订分包协议书。分包协议书约定合同单价为48元／m³，总填方面积为153亩，填方厚度约60厘米，填方量以测量单位实际测量为准，同等价格，优先选用巴曹北岭的宕渣料。原告按照分包协议进场施工，2019年8月19日该工程已全部完工，8月26日，浙江省第十一地质大队作出验收报告，认为该工程质量合格。根据分部分项工程清单与计价表原告的施工工程量为74818.8965m³，按照48元／m³的单价进行计算，被告集泰公司应实际支付原告工程款为3591307元，扣除被告已经支付原告工程款150万元，被告集泰公司尚欠原告工程款2091307元，经原告多次催讨，被告集泰公司拒不支付剩余工程款。综上，原告认为与被告集泰公司之间形成建筑施工合同关系，原告按协议完成了施工义务，被告集泰公司应按约定支付工程款，被告拒不支付剩余工程款的行为已经侵害了原告的合法权益，被告七河经合社作为发包人，应在欠付工程款的范围内对上述工程款及逾期付款利息承担付款责任。故原告特提起诉讼。 被告集泰公司辩称，一、原告与被告集泰公司之间不存在分包合同关系。由于工程的地域性质，被告集泰公司不会将涉案工程分包给原告，在合同履行过程中，原、被告从未联系过，被告集泰公司也未向原告支付过工程款，涉案工程实际是由被告集泰公司整体转包给案外人**轮、**认。二、除《分包协议书》外，被告集泰公司与案外人**轮、**认未签订其他书面合同，该《分包协议书》是由案外人**轮、**认加盖原告公章的，但案外人**轮、**认并非是原告员工，因此涉案工程是案外人**轮、**认借用原告资质而取得的。三、涉案工程是整体转包，因转包行为无效，因此，应由被告集泰公司参照合同关于工程价款的约定对原告折价补偿，原告实际使用建筑垃圾材料进行填方，则工程价款应按建筑垃圾材料的单价即25元／m3折价补偿，现原告请求参照合同约定支付工程价款，缺乏法律依据。四、原告实际施工的工程量并非74818.8965m3。在原告施工前，涉案地块已经进行过填方施工，产生的工程款约定以青苗赔偿款形式计算，因此该部分填方厚度约20厘米的工程款不应由原告收取。涉案工程总填方面积为153亩，在不计算沉降系数的情况下，涉案地块需完成的施工工程量为81548.4m3（153亩×666m2×0.8m），则该地块上原存在的20厘米厚度填方工程的工程量为20379.6m3。在剔除沉降系数1.15后，实际测量所得的工程量为65059.91m3，扣除上述20厘米厚度填方工程的工程量20379.6m3后，经计算，剩余工程量44680.31m3（65059.91m3-20379.6m3），未达到《分包协议书》约定的工程量61138.8m3（81548.4m3-20379.6m3），因此，在原告与被告集泰公司并未约定计算沉降系数1.15和原告未完成约定工程量的情况下，原告要求按照74818.8965m3计算工程量并支付工程款2091307元，缺乏依据，不应支持。 经审理，本院认定事实如下：2019年6月11日，被告集泰公司（承包人）与七河经合社（发包人）签订《协议书》一份，约定工程名称为龙港镇**家园二期A、B地块填方工程；合同单价为根据苍财审［2017］2号文件规定单价每吨下浮0.5元；总填方面积153亩，填方厚度约80厘米，沉降系数为1.15，填方量以测量单位实际测量为准，结算方式为153／亩×666平方米×80／百米厚度×1.66／比重×1.15／系数×单价。2019年6月13日，原告鳌翔公司（分包人）与被告集泰公司（发包人）签订《分包协议书》一份，约定工程名称为龙港镇**家园二期A、B地块填方工程；合同工期为合同生效后一个月内；合同单价为48元／m3，付款方式为验收合格后一次性结算付清；总填方面积153亩，填方厚度约60厘米，填方量以测量单位实际测量为准，同等价格，优先选用巴曹北岭的宕渣料；本合同经双方签字盖章后生效。该《分包协议书》签订后，原告鳌翔公司对涉案工程进行施工。 2019年8月19日，涉案填方工程全部完工，并由被告集泰公司于2019年8月20日向被告七河经合社申请竣工验收。 2019年8月26日，涉案工程进行施工后高程测量及方量计算后，并由浙江省第十一地质大队制作测绘图一份，该测绘图载明：“A区块施工前平均标高为3.036m，施工后平均标高为3.567m，高差为0.531m，区域面积为57599.86m2，填方量为30585.53m3。B区块施工前平均标高为2.926m，施工后平均标高为3.754m，高差为0.828m，区域面积为41635.72m2，填方量为34474.38m3。1、图中洋红色数据我队2019年8月26日施测的施工后的高程数据，作为本次方量计算的施工后的数据。2、图中区块A的蓝色数据为我队2019年6月5日施测的施工前高程数据，区块B的蓝色数据为我队2019年5月30日施测的施工前高程数据，作为本次方量计算的施工前数据。” 2019年10月24日，经委托浙江鼎力工程项目管理有限公司结算，确认涉案填方工程结算价为6404168.06元。被告七河经合社分别于2020年1月22日、2021年2月7日向被告集泰公司转账3000000元、3324168元，合计6324168元。 另查明以下事实：1、2019年6月13日，被告集泰公司与七河经合社签订《补充协议书》一份，约定由被告集泰公司向被告七河经合社捐资80000元。2、涉案地块曾于2015年期间进行填方施工。3、被告集泰公司已向原告支付涉案工程款合计1500000元。4、在审理过程中，原告自认其施工期间，涉案工程未有他人进行施工。 以上事实有原告鳌翔公司与被告集泰公司当庭陈述及原告提供的原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、被告工商登记信息、《分包协议书》（复印件）、《协议书》、《委托书》、合同会签单、［2016］16号会议纪要、批复、竣工验收申请报告、《施工后高程测量及方量计算成果资料》、照片、结算书、测绘图，被告七河经合社提供的［2020］4号文件、工程款说明、结算审批单、结算会签单、情况说明、证明、委托书（与原告提供的证据一致）、情况说明（落款日期为2019年11月15日）、情况说明（落款日期为2019年6月10日）、批复（与原告提供的证据一致）、结算书（与原告提供的证据一致）、［2016］16号会议纪要（与原告提供的证据一致）、［2017］2号文件、报告、公告、［2016］49号文件、银行转账凭证等证据在案佐证，上述证据经庭审出示审查，符合有效证据的形式要件，对其证明力本院予以确认。至于被告集泰公司提供的银行汇款凭证，原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但不能证明被告集泰公司所主张的被告与案外人**轮之间存在建设工程施工关系的事实；被告集泰公司提供的［2019］9号会议纪要、协议、情况说明、公告，原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但上述证据与本案原告与被告集泰公司之间的工程款并无关联。被告集泰公司提供的照片，原告对其合法性、真实性、关联性均有异议，且该证据不能证明被告集泰公司主张的原告使用建筑垃圾填方的事实，故本院对其证明力不予确认。被告七河经合社提供的《补充协议书》，虽原告对其关联性有异议，但被告集泰公司予以认可，故本院对其真实性予以确认。 本院认为：涉案《协议书》与《分包协议书》约定的填方厚度相差约20厘米，但涉案地块曾于2015年进行填方施工，因此，在原告施工前，该地块已存在一定的填方厚度，故结合两份合同约定的工程范围一致、签订日期仅相差两天、涉案工程的完工日期为2019年8月19日及原告陈述其施工期间，未有他人对涉案工程进行施工等情况，应认定被告集泰公司从被告七河经合社处承包涉案工程后，又将涉案工程转包给原告鳌翔公司的事实。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效，故原告鳌翔公司与被告集泰公司签订的《分包协议书》无效。原告鳌翔公司与被告集泰公司均在《分包协议书》上加盖公章，现被告集泰公司辩称涉案工程系转包给案外人**轮、**认，本院对此不予采信。因涉案工程施工、竣工事实均发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定，现涉案工程已经竣工验收，故原告有权请求参照合同约定支付工程价款。被告集泰公司辩称涉案转包行为无效，原告请求参照合同约定支付工程价款缺乏法律依据，本院对此不予采信。关于原告施工的工程量，根据浙江省第十一地质大队制作的测绘图，其中高程数分别测量于2019年8月26日与2019年6月5日、2019年5月30日，则该测绘图测量所得的填方量并不包含该地块在2015年期间施工产生的填方量，故原告施工的填方量可确定为65059.91m3（30585.53m3＋34474.38m3）。因《分包协议书》未约定计算沉降系数1.15，故被告集泰公司应支付原告的工程款为3122875.68元（48元／m3×65059.91m3）。综上，原告有权要求被告集泰公司支付剩余工程款1622875.68元（3122875.68元-1500000元）并自2019年8月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行完毕之日止，原告第一项诉讼请求的其他部分，本院不予支持。至于被告七河经合社的还款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告七河经合社需支付被告集泰公司工程款为6404168.06元，结合被告集泰公司自愿向被告七河经合社捐资80000元的约定和被告七河经合社向被告集泰公司已转账6324168元的事实，现被告七河经合社已付清被告集泰公司全部工程款，原告鳌翔公司要求被告七河经合社在欠付工程款范围内承担还款责任，依据不足，本院不予支持。被告集泰公司辩称原告使用建筑垃圾材料进行填方，应按单价25元／m3计算工程款，但其提供的证据不能证明，且《分包协议书》约定为优先选用巴曹北岭的宕渣料，故对其辩称，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、浙江集泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付平阳县鳌翔渣土运输有限公司工程款1622875.68元并赔偿利息损失（以1622875.68元为计算基数，自2019年8月26日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回平阳县鳌翔渣土运输有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费23530元，减半收取计11765元，由平阳县鳌翔渣土运输有限公司负担2635元，浙江集泰建设有限公司负担9130元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年八月十七日 代书记员金晨 相关法律条文链接： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 附件： 龙港市人民法院民事裁判后续释明 一、对不具有强制执行内容的裁判文书： 1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行； 2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉； 3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚； 二、对具有强制执行内容的裁判文书： 4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至龙港市人民法院执行款专户； 5、负有义务的一方当事人拒不履行或***行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书。 三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。 四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。 -12- -11-