某某、某某等委托合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁05民终838号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月7日出生，汉族，住山东省威海市文登区。

委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：门方欣，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年11月29日出生，汉族，现住东营市垦利区。

委托诉讼代理人：徐法坤，山东康桥（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：艺博建设集团有限公司，住所地江苏省宜兴市官林化工集中区。

法定代表人：钱祖其，执行董事。

委托诉讼代理人：张海荣，山东康桥（东营）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、艺博建设集团有限公司(以下简称艺博公司)委托合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院(2022)鲁0505民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***、艺博公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、***是案涉工程的实际出资人、承包人，***是受***委托在项目上从事管理工作的人员，不是工程的出资人或实际施工人，一审判决对***与***的委托合同关系未予认定错误。（一）案涉工程材料采购的收据原件保存在***处，证明案涉工程材料是***出资采购。1.材料经销商出具的收款收据是证明其已经收到货款的核心证据，***通过邮寄或者携带将收据原件交给***，说明材料款出资人为***，也说明***将***采购材料支出资金对应的收据交付给***，证实其履行了受托义务。2.***一审提交的证据证实***将收据原件邮寄给***并将邮单拍照发给***会计孙春荣。为免一份收据邮寄一次的麻烦，孙春荣在微信中告诉***“王总，我刚收到展润的收据，以后呢不用一份收据发一次快递，这样太麻烦啦，一个月发一次就行了。以后发快递收件单位要填上‘威海万得工艺品有限公司’财务收，这样快递公司就直接送到公司来了”，***回复表示认可；为免***签收快递的麻烦，孙春荣又在微信中告诉***“以后发快件给我，请不要写***的名字，请写上‘收件人：孙春荣，电话：135××******，地址：与李总的一样’，因为这样的小事，快递员打李总的电话，他哪有时间处理这样的小事呢，刚才这个件还是老板娘亲自送给我的呢”，***同样回复表示认可。以上足以证明案涉工程的材料是***出资采购。3.***在一审中解释收据原件“被***偷走”、“不知道什么原因在***处”，与其跟***会计孙春荣的微信聊天记录内容相矛盾，也证明***系受***委托而采购材料、材料采购款系***出资的事实。（二）***的报酬和施工人员的工资均是***支付。1.2018年2月11日***向***发放报酬10万元，有***向***出具的收据及转账凭证，且收据上明确载明“工资”，收款人“***”，是***发放给***2017年7一12月的工资。2019年2月3日***向***发放报酬30万元，是***发放给***2018年的报酬。***是***委托的项目管理人员，不存在往来款，转账凭证上的备注不能说明款项性质，吕桂新支付至***账户的款项为***支付给***的酬劳。***一审中抗辩该10万元系其支付给工人的工资，与事实不符。2.***提交的《工资计算表》表明每个月施工人员的工资由***和曹某共同核实后，报送给***，由***将施工人员工资支付至施工人员账户，这与一审中证人曹某的证言相互印证，即施工人员的工资全部是由***支付。***在一审中抗辩“***指示孙春荣给工人发工资时，***带孙春荣到***处以和***喝酒的理由拖住***，孙春荣把2018年3月至10月份的工资表拿走”纯属编造。从***与孙春荣微信聊天记录可知，***向***汇报项目的管理、采购、施工、结算、付款等情况，孙春荣作为***的会计就相关款项的支出、记账等均是向***汇报后，按照***安排操作，不存在***指示***的事实。（三）***收到艺博公司支付的案涉工程款全部上交给***。2018年11月30日，***将通过东营市昌海福商贸有限公司（以下简称昌海福公司）、垦利区垦利街道办三乐装饰材料销售中心（以下简称三乐公司）收取艺博公司支付的工程款848117元、112800元当天等额支付给***；***通过微信将其2018年5一8月收到的艺博公司支付工程款的凭证发给***，所涉及工程款均等额转给***。充分证明***系***委托在项目从事管理的人员，***是案涉工程出资人。***在一审中抗辩“***向***支付3%作为介绍费”“将工程款支付吕桂新账户中目的是准确计算利润以核算介绍费”，不符合常理。（四）***就工程施工、结算及款项收支均向***汇报，经***同意后才实施。1.***向***汇报合同结算价款调整。2018年11月14日，***将防水、保温及学校剩余保温工程的《合同结算价款调整函》报给***审核决定，并请求***核实开票金额。2.被***向***汇报施工方案。2019年2月24日，***将《外墙涂料施工方案》报给***审核决定。3.***向***汇报结算及付款情况。2018年12月6日，***向***汇报防水涂料、保温及真石漆工程的结算及付款情况。4.2019年1月30日，***根据***的要求，向艺博公司催问工程款，***将催问艺博公司的微信聊天截图发给***，***以此向***证实其按照***的要求进行了催收，并反馈催收情况。（五）***实施委托行为即对案涉项目进行管理，***一直为其报销高速公路过路费、房屋租金、餐费、加油费、厨房用品等费用。二、***的请求权基础为委托合同法律关系，一审判决认定事实错误。关于***与***之间是否存在委托关系，一审法院机械地审查双方是否就建立委托关系签订书面协议，忽视了***与***之间通过实际履行形成的意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第九百一十九条规定，委托合同关系的建立不以订立书面或口头委托合同为必要的形式要件。本案***与***之间有建立委托关系的意思表示，且均已履行委托合同关系的主要义务，已建立事实上的委托关系，***根据***的委托以自己的名义与艺博公司签订协议、组织施工，符合隐名委托的条件。三、***未在举证期限内提交证据，一审法院认定***的证据内容，并驳回***的调取证据申请，程序违法。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第六十八条规定，一审法院采纳***提交的证据，违反法定程序，严重影响案件审理的公正性。（二）根据民诉法第六十七条第二款规定，一审法院没有全面客观地核实***提交的工程款往来情况及金额，因艺博公司否认《艺博建设集团有限公司2018-2020年***往来明细账》的真实性，***不能自行收集调取艺博公司银行流水，为查明案件事实，一审法院未依职权准许***的申请，程序违法。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、***是案涉工程的实际出资人、承包人，***仅是案涉工程的居间介绍人，***与***之间不存在委托合同关系，一审判决认定事实正确。(一)案涉工程材料均是由***采购并支付，收据原件由***保存，***提交的收据原件属于其擅自从***处取走。1.2018年2月6日，***收到艺博公司支付的第一笔案涉工程款，在2018年2月6日之前，案涉工程的材料采购全部由***支付。2018年2月6日之后，案涉工程采购由***进行、款项也由***实际支付。***提交的部分收据原件，是***所有的昌海福公司为案涉工程项目与供货商发生的业务关系并付款，而非***购买材料的单据。2019年11月，***带着孙春荣来***处，***以和***喝酒为由拖住***，其指使孙春荣将***的工资表、材料收据等擅自拿走。2.2019年2月至2019年6月，***将其所有的威海万得工艺品有限公司办公楼的外墙改造工程分包给***，***安排工人给办公楼进行施工，部分材料由***联系、采购，然后由***报销该项目的工程物资费用，***提交的证据收据，均是***为***的办公楼进行装修施工所发生的费用单据，并且孙春荣在微信中也明确表示收件单位填写“威海万得工艺品有限公司”。因此，该办公楼改造工程、部分单据与案涉工程没有关联。***故意将案涉工程与办公楼改造工程两者混淆，意图证明其对案涉工程进行投入。(二)***不是***雇佣人员，从未领取工资；案涉工程支出费用均是***打入到吕桂新账户，由吕桂新账户代为支付，***从未支付过工人工资。1.***一审提交的证据工资条收据上客户名称写的是“外墙保温”，该款项系***用于支付外墙保温的工人工资，而非***支付给***的工资，***在一审提交的与工人的微信聊天记录(内含微信付款记录)可以证明***在收到上述款项后分别支付给工人石照运、赵朋高、袁金水、卢辉等人。2019年2月3日吕桂新打入***账户的30万元，备注为往来款，更非***主张的工资，这30万元仅是***与吕桂新多笔账务往来的其中一笔，***从未在***处领取过一分钱工资。需要说明的是，上述两笔款项依然是***将工程款汇入吕桂新账户，再从吕桂新账户转至***账户。***是案涉工程实际出资人，仅通过吕桂新的账户走账，目的是为了核算利润，以便给***计算居间费(以利润3%作为标准)。2.曹序任是***的亲姨夫，***雇佣其在工地负责买菜做饭，《工资计算表》由***作出后，曹序任签名确认，然后***将款项打入吕桂新账户，由吕桂新代为支付，目的是成本支出让***清楚，核算利润，以便支付***居间费。3.孙春荣是***雇佣的仅负责记账的会计人员，根据***一审提交的孙春荣与***的微信聊天记录，孙春荣通过吕桂新账户支付的每笔工人工资，都是按照***指示完成，不存在***需要孙春荣向***汇报的情形。(三)***主张***将收到的艺博公司支付的案涉工程款全部交给***，与事实不符。***将款项打入到吕桂新账户，仅仅为了核算工程款利润。***经***介绍承揽案涉工程，***答应给***工程款利润的3%作为介绍费。2018年2月在***收到第一笔工程款后，***提出为计算介绍费，让***在收到工程款后汇入吕桂新账户，从该账户支付工人工资，材料款打回到昌海福公司、三乐公司及***处，然后由***付款。基于***是林乐忠的姐夫，为了中国核工业第五建设有限公司（以下简称中核五公司）能够及时结算工程款，也为了***能多介绍工程，***同意该要求。(四)***主张***就工程施工、结算及款项收支均向其汇报，并经其同意，与事实不符。1.根据***一审提交的证据可以看出，因***雇佣孙春荣在案涉项目记账，***将合同结算价款调整函发给会计孙春荣，是为了让孙春荣核对案涉合同的开票金额，而非***所述报给其审核决定。2.***承包了***在威海的办公楼改造工程，***找设计人员出具外墙改造设计及《外墙涂料施工方案》，然后让***审核，该《外墙涂料施工方案》的改造工程与案涉的工程没有关联性，该外墙改造工程，是***个人发包给***的工程，不是案涉工程组成部分。3.因***雇佣孙春荣在案涉项目负责记账，***将中核五公司给艺博公司的付款情况发给孙春荣，并非是向***汇报，也并非***所述按照其要求进行催收。(五)***从未在***处报销费用，***主张***在其处报销费用，与事实不符。***一审提交的孙春荣让***报销购买海鲜的费用，是***让***购买海鲜，替他送给东营的同学，该费用与案涉工程无关。***并未将高速公路过路费找***报销，而是***通过自己的昌海福公司进行报销，以冲抵工程成本。另外需要说明的是，***承包了***所有的位于威海的办公楼的改造，***一审提交的《外墙涂料翻新施工方案》即是该改造工程的施工方案，该工程的设计、劳务工程、部分物资采购等全部由***负责，***将该工程的劳务费打入到***的工人刘成林账户，该工程所涉及的一切费用支出，均与案涉工程无关。二、***与***之间不仅不存在形式上的委托合同，也从未有委托与受委托的意思表示，更不存在实际履行委托合同的情形。***提交的证据仅能证明***雇佣孙春荣记账，使用吕桂新的银行卡作为支付劳务费、材料款，而所有打入吕桂新账户的款项均为***打入，***从未打入过款项，这恰恰证明了双方之间不存在委托合同关系。三、一审法院认定***提交的证据，驳回***提交的调取证据申请，符合法定程序。

艺博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。一审判决没有依照***提交的零星的间接证据认定***与***之间的委托关系正确。案涉项目施工过程中，最关键的是资金来源、现场施工、工程合作方的洽谈、现场管理等，从***与艺博公司签订合作协议这一情况看，艺博公司的合作相对方是***，在这个过程中，艺博公司并不知晓也不认为存在***与***之间的委托与被委托关系。艺博公司认可和***之间的合作关系。***主张其与***之间是委托代理关系，没有直接相关证据，其举证的相应证据不能形成完整证据链，不能证明其主张隐名代理的事实。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除***、***之间的委托关系；2.判令***返还代收的工程款300,000元及利息暂计人民币22,394.67元（自2020年1月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计算至2021年10月30日，实际支付至被告全部款项付清之日止），以上合计人民币322,394.67元；3.判令***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年11月2日，***与艺博公司签订书面合作经营协议。协议约定：为了有效利用资源，达到双方共赢的局面，经双方协商，一致同意乙方（***）与甲方（艺博公司）合作经营，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时甲乙双方订立本合同，明确双方的权利与义务及经营期内的注意事项。一、乙方在承揽工程业务过程中，是项目安全管理的全部负责人，是项目安全责任承担人，是承担风险和责任的人。二、乙方承接工程后，自行组织人力、物力、财力按时保质完成工程项目的施工，因承接工程项目所产生的全部债权债务和安全责任、质量责任、纳税责任及一切相关风险由乙方承担。2017年12月26日，艺博公司与中核五公司签订编号为FBJZB20171226344的《昌乐县农村中小学建设政府和社会资本合作（PPP）项目防水涂料二标段专业分包合同》，合同约定暂定总金额为4,473,821.8元，开工日期为2017年10月30日，竣工日期为2017年12月30日。同日艺博公司与中核五公司签订编号为FBJZB20171226346的《昌乐县农村中小学建设政府和社会资本合作（PPP）项目保温工程专业分包合同》，合同约定暂定总金额为3,241,606元，开工日期为2017年10月30日，竣工日期为2017年12月30日。2018年4月28日签订编号为FBJZB20180424080的《昌乐县农村中小学建设政府和社会资本合作（PPP）项目保温工程专业分包合同》，合同约定暂定总金额为2,404,480元，开工日期为2018年4月30日，竣工日期为2018年6月30日。上述合同对双方权利义务、工程管理及进度、工程质量、竣工验收及结算等都做了详细的约定。

***提交的证据证明如下事实：***控制并使用吕桂新在山东文登农村商业银行股份有限公司开户的账户3706********，该账户显示：2018年2月9日该账户收到由三乐公司存入的上述工程的第一笔工程款89979元，后续亦有多笔涉案工程款存入，亦有王福海存入资金的记录，上面没有显示***存入资金的记录；***与***会计孙春荣的聊天记录显示：在2018年11月至2019年12月期间，***对工程款项收入、支出、发票开具、工资发放明细、账目记载等进行交流的内容；***处存有2018年3月至2019年1月涉案工程施工人员领取工资的计算表，部分有***及曹某的签名。并有自2018年3月至2018年12月开始由王福海、曹某签名购买生活日用品及购买原材料的收款收据一宗。

***提交的证据证明如下事实：***自2017年7月份即开始工程准备、购买材料、组织施工及支付工程款。

艺博公司认可涉案工程系王福海实际施工，***系涉案工程实际施工人，***从未参与合作经营协议及涉案施工合同的签订及履行。

庭审中，***主张艺博公司于2020年1月23日支付***涉案工程款300,000元，***不予认可，且主张该款与涉案工程无关。庭后，***申请一审法院依职权调取***及艺博公司往来账目明细信息及银行账户明细。

庭审中，***向一审法院提起反诉，主张***系实际施工人，***居间介绍，***答应***根据付款支付涉案工程利润3%作为好处费的要求，并应***要求将涉案工程款转至其指定的吕桂新账户中，项目费用由其代为支出，并做流水账，后***在收到涉案工程款后拒不按照***指示支付材料款及工人工资，私自截留工程款，要求***返还涉案工程款暂计700,000元及利息。

一审法院认为，本案的争议焦点一是***与***之间就涉案工程是否存在委托合同关系；二是***是否应返还***工程款300,000元。

首先，***主张双方系委托合同关系，但其没有提交双方存在书面或者口头委托合同关系的证据，亦没有提交证明双方就委托事项进行协商、沟通、协调的证据。其次，***主张涉案工程其系实际施工人，但其未能提交整个施工过程中，其与艺博公司签订就合作施工涉案工程的协议，亦没有提交实际施工过程中，能证明***参与实际施工的文件材料，亦没有***与***之间就涉案工程施工建设、材料购进、安全生产、工程结算等进行沟通交流的相关证据。再次，***主张涉案工程系其出资，***仅为接受***委托进行施工的人，其工资亦由***发放，但***提交的证据不足以证明涉案工程由其本人出资，在***提交的工资计算表中，亦没有***与其他工人一样领取工资的记录。相反，***提交的证据能够证明其与艺博公司就涉案工程签订了合作协议，并在2017年7月即参与涉案工程的具体施工，包括工程具体实施中的人员安排、工程现状、安全生产、材料采购及工程付款情况。且作为实际参与工程合同签订的艺博公司亦认可***为涉案工程的实际施工人。***会计孙春荣、***姨夫曹某证明王福海自2018年才参与涉案工程，与***与***提交的涉案工程合作协议、分包工程合同签订时间、开工时间存在矛盾。***提交的账户明细及聊天记录，仅能证明2018年2月9日吕桂新账户收到第一笔工程款后的财务记账记录，聊天记录仅显示根据***的陈述，***会计对工程款项进行记录、收取、支付，且记账凭证仅为收款收据，不能据此证明涉案投资款系由***全部支付。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，结合***、***及艺博公司的陈述，综合分析双方提供的证据及质证意见，一审法院认为，***提交的证据对其证明目的达不到高度可能性，故***主张与***系委托合同关系，据此要求***返还涉案工程款300,000元的主张证据不足，对***的诉讼请求，不予支持。

对于***申请调取证据的请求，经审查，***提交的调取证据内容，不属于一审法院应依职权调取的范围，一审法院不予支持。

对于***提起的反诉请求，一审法院认为，***的反诉与本案不属于同一法律关系，不予受理，***可另行起诉。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取3068元，由***负担。

本院二审期间，***申请证人董某出庭作证。董某陈述：2016年11月其与***共同出资合作接下昌乐中小学建设的工程，***没有到现场，董某在现场总负责。2017年4、5月后经***介绍，***负责保温、防水、刮腻子。8月份保温陆续施工，前期董某与***去选材料，钱从董某这里出，2017年底董某与***协商，***接管防水，土建由董某负责，前期资金都是由董某和***出的，2018年后董某就不清楚。董某和***出钱用于案涉工程的材料，包括工人的生活费等。董某给***支付过生活费等费用，有银行流水和微信转账。

***对董某的证言没有异议，认为董某的证言可以证实：第一、***与董某共同承揽案涉工程，在2017年底前，案涉工程的所有支出都是由董某支付，最终由***承担。第二、***委派***只是负责案涉现场的管理，***并没有参与案涉工程的承揽，也没有承担项目工程的任何出资以及对外支付。第三、董某在2017年4、5月份之前并不认识***，是因为***委派***到工程现场后，董某才认识***，***在工程现场发生的所有费用都是董某向其支付的，***只是***派到工程现场管理的，与董某不存在其他任何经济往来。第四、实践中，先施工后签合同是比较常见的，正是因为***和董某共同承揽案涉工程，中核五公司同意由***、董某承接案涉工程，在施工一段时间后，由***委托***与艺博公司签订合作经营协议，董某和***分开后，则案涉工程全部由***负责，一审中关于材料、人工等相关支出证据均证实案涉工程都是由***出资并实际支付。

***质证称，对董某的证言有异议。第一、林乐忠（原中核五公司董事长）是***的小舅子，林乐忠和董某是多年朋友兼老乡关系，并且董某与***也是多年朋友关系，董某作为证人具有明显的利害关系，不能作出公正陈述。第二、2017年11月***与艺博公司签订合作经营协议，2017年9月份***与艺博公司开始商谈合作事宜，2017年12月26日***借用艺博公司与中核五公司签订第一份合同，上述时间结点均发生在2017年，而证人陈述明显与事实不符。第三、基于朋友关系董某共计向***出借资金21万元，而***已于2018年2月9日向其还款130500元，2018年2月11日还款38800元，剩余款项已通过微信、现金等形式全部偿还，***与董某的微信聊天记录中，董某也认可了款项已经全部偿还完毕的事实，因此董某与***之间仅存在朋友间的借贷关系，不存在其他关系。另外需要说明董某和***的认识时间是在2016年底。第四、董某也认可***对涉案工程未有任何投入，董某也未对涉案工程有任何投入，案涉工程的全部投入均由***投资，一审中***提交的证据二可以证明2017年8月至2018年2月6日（艺博公司第一次付款）期间的实际投入均由***负责，二审中***也将补充提交相关证据予以证实。第五、董某陈述先干活再签订合同，但对干活过程中的最关键的价格、雇佣的人工均不知情，不符合常理，结合其对后续合同的谈判、签订也未参与不知情，可以证明其未实际参与涉案项目。事实是董某承揽中核五公司在昌乐小学中的三工区6个学校的土建配套工程，他对***承揽施工投资的防水、保温工程毫不知情。第六、***认为***未在法律规定的期限内提交证人出庭作证的申请，违反法定程序，法院应予以严格审查。

***还提交以下证据：

证据一、案涉工程2017年8月至2017年年底对外支付材料款的原始票据27张以及董某的银行流水单19张，证明：当时由董某和***合作承包的工程，资金由董某管理，对外的工程支出都是由董某账户对外支出，***在2017年4、5月就到了工程现场，8月开始负责现场管理工作，这些票据由***的公司财务持有，票据的背面有***本人签字。

证据二、案涉工程闫水松防水工程量结算单1张、安成坤分包工程量结算单1张、安成升分包工程量结算单2张、刘成林分包工程量结算单2张、文向林防水工程量结算单1张，证明：案涉工程施工的队伍与***进行工程量结算单上均有项目负责人员***、曹某的签字，这些结算单的原件均在***公司财务凭证中，均明确载明***向闫水松等施工队伍已经支付的款项，不存在***向这些施工队伍支付费用的问题。

证据三、安成升向昌海福公司开具的27.5万元的装卸费发票2张，刘成林向昌海福公司开具11万元的装卸费发票1张，证明***主张其向安成升、刘成林支付案涉工程人工费不成立。

证据四、2019年9月4日王永孝收到2019年3月15日至2020年3月15日的房租9000元的收条1张、2019年9月9日茶叶烟酒收据15340元1张、2019年9月4日1.2万元的收款收据1张，证明：这只是***为***报销案涉工程相关费用的少数，从***与吕桂新账户往来明细可以说明，***同意报销后，通过吕桂新账户向***分别打款上述相应资金，而且在***的财务凭证中，2018年度报销支付***在案涉工程中发生的大量费用，这些费用包括加油费、招待费、通行费、厨房费用、租房费用、租仓库费用、宽待费、电费、手机费、办公费、空调费、投标费、务工费、项目业务费、车辆违章处理车辆维修费等，都从***账上报销，这些原始票据都在财务凭证中，2018年度为***报销总计106635.1元。

证据五、收据原件2张、房租复印件1张、向***报销费用的银行转账回单原件，证明：***经办的项目有关费用的支出，报销是经过***签字同意，两个收据原件上都有***签字，***同意报销后会计才通过吕桂新银行卡向***打款。

证据六、万江丽山东农村商业银行6223××××5207账户业务凭证2页、刘巧英山东农村商业银行6223××××1891账户业务凭证2页，证明：***为涉案工程前期投入的60万元资金。1.2017年4月18日、2017年5月8日***通过万江丽（身份证号22242419********）山东农村商业银行6223××××5207账户分别向董某支付了案涉工程投资款20万元，合计40万元，2.2017年10月17日，***通过张巧英（身份证号37063219********）山东农村商业银行6223××××1891账户向董某支付案涉工程投资款20万元。

***质证认为，对证据一的真实性认可，对其证明目的不认可。董某的银行流水与收据不能对应，该收据的付款是由昌海福公司支付，并且该收据已经作废，***在2018年3月3日与三木公司经过对账，2018年3月3日前三木公司与昌海福公司发生货款共计496149.99元，该数额与***提交的该组收据总金额一致，***有2018年3月3日三木公司出具的收据原件，并且有昌海福公司支出的转账支票存根，足以证实涉案该组付款由昌海福公司支出，***主张由董某支出没有事实根据；对证据二真实性、合法性、关联性与证明目的均不认可。闫水松、安成坤、安成升、刘成林、文向林均是***分包的劳务班组，其均向***提供劳务，也是与***确认劳务工作量，工程款也是由***支付，上述施工班组与***没有任何关联，也从未向***确认工作量；对证据三真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。该三份发票是向***控制的昌海福公司开具，而非***，恰恰证明案涉工程费用由***支付，与***无关；证据四系复印件，对其真实性、关联性、合法性均不认可，该三份单据不能体现与本案及***有任何关系，上面也未有***认可的材料，并且***从未向***报销过任何费用，***主张其为***报销过加油费、招待费、通行费等，没有事实依据；对证据五中四份银行账户回单真实性认可，对两份收据、一份房租复印件真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。该银行流水均由吕桂新打给***，吕桂新账户的资金均来源于***，并且其中三份银行账户回单上备注为往来款，一份备注为房租，可以证明该四笔款项均是***用于案涉项目的支出，房租支出是***在昌乐项目办公室所支出的费用，该组证据未体现任何报销的说明，也不能证明***存在给***报销的行为；对证据六银行流水的真实性认可，对其关联性和证明目的不认可。第一、该两份银行流水分别是万江丽、刘巧英向尾号为9902的银行账户打款记录，与***没有关系，不是其打款记录；第二、仅凭银行流水中的三份打款记录，不能说明该打款记录的款项用途，更不能说明属于案涉工程投资款项；第三、万江丽的打款记录发生在2017年4月、5月，而案涉工程最早开工日期为2017年8月，中间相差好几个月，这也印证该两笔款项与案涉工程无关，若两笔款项属实，可证明的是***与董某就土建工程（非本案争议工程）的合作关系，该组证据不能证明***存在对案涉工程的投资行为。

艺博公司结合董某的证言综合质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。首先，收据中所显示的交款单位多为昌乐王总或潍坊昌乐的字样，昌乐王总所指即为***，该部分款项的支出和证人董某没有关系，结合董某提交的银行历史流水，无法证明以上费用系董某支付，经核查，流水清单中不能看出向三木公司付款的任何信息。对证据二、三、四的质证意见，与***质证意见相同。以上三组证据中，相关票据的付款主体多为昌海福公司，还有一部分系复印件，***之所以能够取得以上证据，系因其工作人员代为支付款项，而并非实际项目施工人，费用付款主体也可以证明这一事实，更不能证明***与***之间的委托关系。对证据五的质证意见与***的意见相同。对证据六的合法性、关联性、证明目的均不认可，万江丽、刘巧英与***、董某的关系无法确认，所打款项是否用到***所主张的案涉项目，也没有刘巧英和万江丽的相关认可，故对该组证据的关联性不认可。结合该案实际情况及刘巧英2017年4月第一笔打款时间，远超案涉工程进场时间，***与董某前期具有经济往来和合作关系，故该三笔款项是否用到案涉项目以及是否具有关联，该组证据无法证实。

***提交了以下证据：

证据一、***分别与中核五公司胡波(中核五公司昌乐项目部常务副总）、中核五公司王旭(中核五公司昌乐项目部总经理）、中核五公司马浍泗(中核五公司建筑事业部总经理）、中核五公司李佳维（招投标、合同管理人员）、中核五公司宋永帅（中核五公司昌乐项目部商务经理）的微信聊天记录；建筑工程事业部工程分包/服务合同谈判记录表、***与艺博公司钱程（招投标、合同管理）微信聊天记录、艺博公司法定代表人钱祖其手写合作要求及分成记录原件、艺博公司开票要求1份，证明：1.自2017年8月开始，***安排工人进场施工，并一直与中核五公司人员马浍泗、胡波、李佳维、王旭、宋永帅沟通招投标、合同签订、以及投标使用的公司资质等事宜，证明从一开始承包案涉项目，就是***在与中核五公司接洽、谈判，***自始至终未参与项目谈判、合同签订及履行。2.***与艺博公司法定代表人钱祖其协商达成合作协议，钱祖其亲笔在纸上写上合作分成比例等事宜，经过谈判，2017年11月2日，双方签订《合作经营协议》。合作开始后，***将中核五公司的分包合同发送艺博公司钱程盖章，证明与艺博公司谈判、合作的是***，***与艺博公司合作，让艺博公司与中核五公司签订分包合同，***是案涉工程的实际投资人、承包人。

证据二、***分别与案涉材料供应商人员刘先圳、齐源泡沫板保温砂浆老板、三木公司张总、河北三合新盛陈总微信聊天记录，结合***一审提交的证据，证明：1.2018年2月6日，***收到艺博公司支付的第一笔工程款，在2018年2月6日之前，***支付案涉工程所有的劳务费、工程采购物资等费用，因此***是案涉工程实际投资人。2.2018年2月11日，吕桂新打入到***账户的10万元并备注工资，该款项不是支付***的工资，而是***将该笔款项支付给工人的工资，***在收到上述款项后分别支付给了工人袁金水、石照运、卢辉、赵朋高等人。2019年2月3日，吕桂新账户打入的30元备注为往来款，更不是支付***的工资。因此，***从未在***处领取过任何报酬，***主张的给***发放报酬明显与事实不符，也证明***主张的委托合同并不存在。

证据三、工人工资表原件26张、工人出具账目2张、劳务费收据8张；昌海福公司支付工人工资银行流水、三乐公司支付工人工资银行流水；***采购物资合同、收据、银行流水、发票一宗，证明：案涉工程的劳务费、物资采购款等全部由***实际出资，***并未有任何出资，对工程的劳务、物资没有任何投入。

证据四、***与路小宝(微信名：谭嫂微微）的微信聊天记录、供应商给昌海福公司出具的收据，证明：案涉工程的物资采购等均由***进行，并由***控制的昌海福公司付款，供应商给昌海福公司开具收据，因此案涉工程的物资采购费用均由***实际投资。

证据五、分包工程12月份进度款，证明：2018年2月3日，艺博公司第一次就案涉工程申请结算进度款，负责人处的签名为***，证明案涉工程的结算由***负责，与***无关，***主张的委托合同不存在。

证据六、***分别与刘成林、三木公司技术员、王华强及其夫人、新盛陈总微信聊天记录，文登市万得工艺品有限公司办公楼外墙改造工程施工方案1份、办公楼设计照片1张、办公楼、车间完工工程量核算清单2张、***与设计人员微信聊天记录、文登市万得工艺品有限公司办公楼外墙改造工程施工日志一宗、刘成林银行交易流水2份及其出具说明1份、威海万得工艺品有限公司出具开票资料及款项金额、企业信用报告各1份，证明：***承包了***所有威海万得工艺品有限公司办公楼外墙改造、车间装修工程，***找设计人员出具改造设计及改造方案，***雇佣刘成林作为项目经理负责现场改造工程，为***的办公楼改造提供劳务。***帮***联系供应商，采购该工程所需物资，然后威海万得工艺品有限公司付款。改造完成后，***分别于2019年4月12日、2019年6月4日支付了45120元、153856元的工程款，打入到刘成林的账户内。因此，上述外墙改造项目是***与***之间单独的分包合同关系，与案涉工程没有关系，该项目所涉及的所有费用支出均与案涉工程无关。

证据七、2018年3月3日三木公司出具收据原件1份、昌海福公司转账支票存根1份、2017年8月7日至2017年10月19日***提交三木公司收据金额汇总表1份，证明：第一、***提交的收据是***在施工过程中，三木公司每次向***供货完成出具的阶段性收据，并不是最终结算收据，根据***与三木公司长期合作关系，每过一段时间***与三木公司会对前期形成的收据进行核对结算，最终形成一份结算收据，以此作为付款的依据。因此，前期的收据便作废，***提交的2018年3月3日的收据便是对***提交的2017年8月7日至2017年11月19日所有收据的汇总结算，***经统计***提交的收据，汇总金额为496149.25元，与最终结算收据金额496149.99元吻合，并且***通过昌海福公司以转账支票的形式支付了材料费496149.99元，也就是说***主张收据的费用实际支付是由***控制的昌海福公司支付，而非***主张的由董某支付，进一步印证董某作伪证的事实。

证据八、***银行流水明细及微信支出明细一宗、三乐公司银行流水明细、安成升银行流水及微信支出明细一宗、刘成林微信支出明细，证明：***为案涉工程支出情况。

***质证称，一审中***拒不提交上述证据，至二审时才提交，这些证据并非本案一审后才形成的证据，不应采信，具体意见如下：对证据一，1.中核五公司的王旭、胡波、马浍泗、李佳维、宋永帅都是案涉工程项目的现场管理人员，***与中核五公司项目现场管理人员以及艺博公司的人员进行微信工作交流沟通，只是***作为***在工程现场管理人员的份内工作，对微信聊天记录的真实性、完整性，***不能确认，不认可其证明目的。2.中核五公司的王旭、胡波、马浍泗、李佳维、宋永帅只是案涉项目的现场管理人员，没有对外发包专业工程的决策权。在***委派***到案涉工程现场之前，***根本不认识中核五公司及艺博公司人员。***仅仅与没有决策权的中核五公司项目管理人员、艺博公司人员沟通，是不可能借用艺博公司的资质承接案涉工程。3.事实上，在***到案涉工程现场之前，***和董某合作与中核五公司相关负责人协商承接了案涉工程，2017年8月开始进行案涉工程的部分施工，之后进行合同签订的洽商等程序。开始是董某协调借用安徽申达公司的资质，但未协商达成协议，后又通过中核五公司王春龙向***推荐的艺博公司，借用艺博公司资质承接案涉工程。***委派***在进行施工现场管理的同时进行合同签订洽商等程序性工作，完全是***委派***进行的具体对接工作，不能证明案涉工程是***自己承揽的。4.该组证据中的手写记录和艺博公司的开票要求，不能证明***的证明主张。手写记录只是关于开具发票的税费计算，并不是***主张的其与艺博公司合作分成，该记录与艺博公司关于开具发票的要求一致，即要求开具60%的材料款发票、30%的人工费发票、10%的其他费用发票。5.***借用艺博公司的资质和中核五公司签订了保温防水工程合同分别为：2017.12.26签订了保温分包合同、防水涂料分包合同2018.4.28签订了保温分包合同（二标段）。2018.6.20真石漆合同不是由艺博公司签的，是苏州顺顺公司签的。对证据二，1.刘先圳是案涉工程材料供应商的人员，齐源、三木公司张总、河北三合也为案涉工程供应了部分材料，但是***与相关人员的微信聊天记录的真实性、完整性，***不能确认，不认可其证明目的。2.董某的证言证实在2017年年底以前，案涉工程的所有对外支出费用都是由董某支付的。该组证据不能证明***承担并支付了案涉工程材料款。3.该组证据不能证明***收到吕桂新账户支付的资金后，支付了案涉工程的工人工资。2018年2月中核五公司向艺博公司支付了案涉工程的第一笔工程款，***将工程款转至吕桂新账户后，从2018年3月开始，***通过吕桂新的账户向案涉工程的工人支付工资。4.***作为***委派至案涉工程现场的管理人员，工资是根据其工作情况按年支付的。2018年2月11日吕桂新账户向***支付的工资10万元，2019年2月3日吕桂新账户向***支付的30万元，都是***给***支付的2017年度、2018年度的工资。5.***在一审中已经提交了证据，证明案涉工程的材料款实际均由***通过吕桂新账户或其他方式支付。对证据三，1.该组证据均不是真实、合法有效的证据。***在一审中已经提交了支付案涉工程工人工资、材料款的证据，***承认支付凭证的原件均由***持有，同一工程、同一时期、相同工人不应当存在重复的支付工人工资原件，也不应存在同一工程、相同供应商的材料款重复支付的凭证原件。2.2018年3月才开始支付案涉工程的工人工资，均是***通过吕桂新账户向相应工人的银行卡支付的工资，工资表中均有***、曹某审核、工人本人签字，详细写明了工人的实际工作天数、工资金额，也不存在代收工资的情况。***提供的该组证据中工人工资表原件等证据均是***伪造的虚假的。3.2018年11月27日闫水松已经签署了其工程量结算单（***、曹某签字），结算单原件保存在***的财务凭证中，结算总金额为1132182.29元，并在结算单中确认***已经向其支付了106万元，包括2018年5月30日***通过吕桂新账户向其支付了24万元，2018年7月10日闫水松的证明也予以认可。对闫水松的付款不可能由***重复付款。4.2018年11月27日文向林的工程量结算单（***、曹某签字），结算单原件保存在***的财务凭证中，结算总金额469229.16元，已经支付40万元。对文向林的付款不可能由***重复付款。5.昌海福公司、三乐公司的银行流水单真实性予以认可，但流水单不完整，可以证实以下问题：（1）昌海福公司向刘成林支付的11万元，刘成林向昌海福公司开具的是11万元装卸费，和案涉工程的工人工资没关系。昌海福公司向安成升支付的27.5万元，安成升向昌海福公司开具的是27.5万元装卸费，和案涉工程的工人工资没关系。（2）昌海福公司用于支付材料款、人工费的资金均来源于吕桂新账户支付给昌海福公司的资金。（3）三乐公司银行流水单证实：2018年2月7日艺博公司支付的第一笔工程款484979.8元，三乐公司收到后于2018年2月9日支付给安成升39.5万元（安成升2018年2月8日开具了人工费39.5万元的收据），剩余89979元三乐公司转付给了吕桂新账户。2018年5月25日艺博公司向三乐公司支付351241元，5月26日三乐公司全额转付给了吕桂新账户；2018年7月9日艺博公司向三乐公司支付151470元，7月10日三乐公司全额转付给了吕桂新账户；2018年11月30日艺博公司向三乐公司支付112800元，当天三乐公司全额转付给了吕桂新账户。2021年12月15日艺博公司向三乐公司支付20万元，三乐公司转付刘成林10万、安成升5万、李付爱5万。2021年12月28日艺博公司向三乐公司支付33万元，三乐公司转付安成升4万、李付爱29万。以上均证明艺博公司通过吕桂新、三乐公司账户向***支付工程款，并由昌海福公司、三乐公司向材料商、施工班组支付材料款、人工费。根本不存在***支付案涉工程的材料款、人工费。6.***、三乐公司与吕桂新账户的2018年、2019年收付款明细的真实性认可，可以证实：（1）***、三乐公司2018年、2019年收到艺博公司支付的工程款后均全额转付吕桂新账户（即支付给了***），但2020年1月23日艺博公司付给三乐公司的30万元工程款，***应当支付给***但未支付，故***起诉要求***返还该笔工程款。（2）吕桂新账户支付给***的资金中，有***给***报销的案涉工程相关费用，如2019年9月5日支付***9000元为其房租、2019年9月9日支付***15340元为其报销的茶叶、烟酒费用、2019年8月7日、9月2日支付***的1.2万元为其报销的主体铭牌款。以上证实，如果***是案涉工程的实际承包人，其完全没有必要将收取的工程款转付给吕桂新账户，其完全应直接留下支付工程支出。但事实上***非常清楚***才是案涉工程的实际承包人，***收取艺博公司的工程款均应支付给***（指定的吕桂新账户）。***并没有对案涉工程有任何投入，***为***报销、支付了在案涉工程发生的各项费用。7.***作为案涉工程现场管理人员，根据其工作职责和工作便利条件，其持有材料采购合同和发票原件是合理的，但不能证明***支付了材料费，实际上材料费均是***（通过吕桂新、艺博公司直接支付昌海福公司、三乐公司等方式）支付的。对证据四，1.***与路小宝（昌海福公司法定代表人的家属）微信记录的真实性、完整性，***不能确认。2.对***提供的大部分收据真实性、关联性不予认可。其中有部分是案涉工程的材料款收据存根联，但付款联原件均由***持有，即由***支付材料款。对证据五，1.对该证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的。2.2018.2.3案涉保温工程进度款申请，是针对2017年12月份进度款以艺博公司的名义向中核五公司申请的。***作为现场管理人员签字，并不能证明***就是案涉工程的实际承包人。对证据六，该组证据与本案无关，不能证明***在本案中的主张。对证据七，其不予认可。第一、2017年案涉工程施工的过程中，采购保温等材料是由董某实际支付相应材料款项，经办人员是***，所以***在这些材料款的收据背面签字确认，如果当时不支付三木公司的材料款，案涉工程无法施工。第二、由于艺博公司要求提供相应的材料款的正规发票，昌海福公司与三木公司需要财务付款与发票一致，所以在2018年2月7日，昌海福公司向三木公司开具了49万多的转账支票，但是三木公司实际于2017年就已经收取了49万多的材料款，不能重复收取材料款项，因此在昌海福公司向三木公司开具转账支票后，三木公司又将该转账支票背书转给***，***于2018年2月11日将该49万余元连同10万元的费用汇入吕桂新账户，对此，***在一审中提供的吕桂新账目明细表中明确记载，2018年2月11日收***596149元，其中包含三木公司的496149元，广告10万元，也就是说2017年工程施工时，是***实际支付了材料款项，但是材料供应商三木公司不能重复收取材料款，在昌海福公司2018年2月7日开具材料款的转账支票后，通过***将该笔款项退回给***。关于***提交的第一组证据中的收据，并非***主张的已经作废，收款收据不存在所谓的结算收据、过程收据的区别，这些收款收据均是案涉工程在2017年施工过程中实际发生的，***都是知情的。关于***提交的证据二，这些结算单都是***、曹仁序本人签字确认的，也有劳务负责人的签字确认，***、曹仁序在结算单中是项目现场负责人签字确认的，***却对真实性不认可。这些结算单原始单据都在***财务凭证中，足以说明***是涉案工程的实际承包人，委托***作为现场管理人员，这么重要结算单当然应由***财务保存。对证据八的真实性、合法性、关联性均不认可。该组证据与***在上次庭审调查中的陈述完全不一致，不能作为认定其向案涉工程实际存在投入的有效证据。***的微信付款明细表，不能证明支付对象的真实身份、支付款项的用途和案涉工程有什么关系，而且在微信转账明细中2017年11月30日、12月1日的转款是和其工商银行的转款记录一样。***的微信明细中有许多是2018年2月之后发生的转账消费记录，更不能证明其对工程前期有投入。***农业银行账户2017年6月29日至2018年1月20日的几笔支取现金的记录，不能证明与本案有任何关系。***农商银行的账户明细大部分都是消费记录，不能证明与本案有关。***中国银行账户明细的取款记录不能证明与本案工程有任何关系。三乐公司农行账户的明细体现的是2017年7月6日该中心进账6100元，7月17日代扣税款6041元，不能证明是***投入案涉工程的款项。***建行账户是两笔取现的记录，不能证明与本案工程有关。安成升和刘成林的微信付款明细表，不能证明是***为本案工程垫付费用，***2018年1月19日、2018年1月17日两笔微信转账均备注安成升生子，与案涉工程无关。

艺博公司质证称，对上述证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的予以认可。上述证据能够连贯的反映出***针对施工项目的洽谈、施工、结算等一系列过程，虽然不清楚沟通的相对方具体身份，基于民事诉讼中的证据规则和***与艺博公司签署协议的过程，艺博公司对基本事实予以认可。

本院认为，对***与***在二审期间提交的以上证据，均不能直接证明各自的主张，本院将结合全案证据予以综合认定。

二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题是：1.***与***就案涉工程是否存在委托合同关系；2.如果委托关系成立，***主张的工程款返还是否应予以支持。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中,从审理查明的事实来看，案涉工程系艺博公司与中核五公司签订，但并非由艺博公司实际施工。***主张其与***之间系委托合同关系,案涉工程的实际施工人是***，***是受***委托负责案涉工程项目管理的人员；***则主张其系案涉工程的实际施工人，***仅是其承揽案涉工程的居间介绍人。本院认为，本案案由为委托合同纠纷，***与***争议的焦点也是二者之间是否存在委托合同关系，根据上述法律规定，***应当对其所主张的与***之间系委托合同关系的事实承担举证证明责任。从***提供的证据来看，***与艺博公司签订的《合作经营协议》、艺博公司与中核五公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》及艺博公司与***的往来明细账，仅能证明***与艺博公司签订《合作经营协议》并挂靠艺博公司进行案涉工程施工的事实，上述证据的内容体现不出***与***之间存在委托与受托的合意，不能证明***系受***委托处理上述事务的事实主张成立。***提供的银行账户明细查询、费用明细、收据、微信聊天记录及相关证人证言等其他大量证据，虽能反映出其与案涉工程及***存在一定关联，但亦不足以证明其所主张案涉工程相关费用系由其实际支付、***系受其委托负责案涉工程项目管理的事实成立。***所提供的大量证据，也不足以证明其抗辩主张成立，但不影响本案中***对其与***之间系委托合同关系的举证证明责任的承担。在案证据虽能证明***、***均与案涉工程有关，但此种关联是委托、是中介、是合伙，抑或是其他法律关系，在本案中依据现有证据均不能予以充分认定。综上，在***所提供的证据不足以证明其与***之间存在委托合同关系的情况下，其依法应当承担不利的法律后果。一审判决对其诉讼请求未予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,136元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　梅雪芳

二〇二二年八月九日

法官助理　王晓雨

书 记 员　于　燕