任正红、福建普尔泰集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖15民终3255号

上诉人任正红因与上诉人福建普尔泰集团有限公司（以下简称普尔泰公司）、上诉人安徽明都能源建设集团有限公司（以下简称明都公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初775号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

任正红上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判为“安徽明都能源建设集团有限公司将欠付福建普尔泰集团有限公司的工程款8779907.69元，于判决生效之日起十日内支付给任正红，并承担该款自2018年5月3日起，按人民银行同期同类贷款利率，计算至款付清之日止的利息”；2、普尔泰公司、明都公司承担一、二审全部诉讼费、保全费和鉴定费。事实与理由：一、一审对六安市中级人民法院（2019）皖15民终2367号民事裁定书理解错误。（2019）皖15民终2367号民事裁定没有明确提供鉴定报告第一种意见不能作为本案定案依据的事实和法律理由，该裁定论理部分“另外”是不是可以理解为该裁定理由，如是，那么鉴定报告第一种意见不能作为本案定案依据就是因为明都公司原因导致任正红停工材料上涨的损失需要查明，鉴定报告第一种意见不能完全的鉴定出任正红的实际工程造价和损失情况，不能作为定案依据；如不是，那么该裁定就是没有依据，罔顾事实，枉法裁判。二、一审以博文房地产评估造价集团有限公司出具的鉴定报告第二种意见作为本案定案依据是错误的。1、上诉人没有主张参照《建设工程施工合同》的约定支付工程款的请求。鉴于《建设工程施工合同》无效，任正红要求按工程实际造价主张工程款。2、任正红没有申请一审法院也没有委托鉴定机构基于合同原则对工程造价进行司法鉴定。一审法院委托对“承建的六安明都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目的工程造价进行鉴定”。根据住房城乡建设部发布的国家标准《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013），工程造价是指构成项目在建设期预计或实际支出的建设费用，也即工程所花费的全部费用，而不是合同约定价格。3、博文房地产评估造价集团有限公司发出的鉴定意见书征求意见稿中没有第二种鉴定意见，造成任正红无法对鉴定意见第二种鉴定意见在征求意见稿中提出不认可的异议，导致第二种鉴定意见有很多漏项，因此第二种鉴定意见违反《建设工程造价鉴定规范》的规定，程序上存在违法和瑕疵，不能作为定案依据。明都公司在2019年8月1日的上诉状中亦认为第二种鉴定意见不能作为定案依据。4、《建设工程施工合同》没有对新增项目约定计价方式，鉴定单位以合同原则没有价格鉴定依据。本案涉及项目非政府投资项目，明都公司也非国有企业或国有控股公司，案涉工程系自筹兴建，该案的合同价格，计量采用不能适用合同专用条款12.1.。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，第二种鉴定意见没有合同计价依据，也没有以当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款作为依据，因此第二种鉴定意见不能采信。三、应当以鉴定报告第一种意见作为本案定案依据。由于案涉工程在实际施工过程中存在大量工程签证，而且明都公司因存在未批先建，手续不齐被责令停工的情况，存在未按照法律规定获得工程施工所需的许可、未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知以及未按合同约定支付工程预付款、进度款或竣工结算款等违约行为，结合合同专用条款7.5.1和通用条款7.5条、7.8条的约定，应按照已完工程量按实核算工程价款。因此第一种鉴定意见更加客观真实，依法可以予以采信。四、任正红在一审开庭前申请对“部分漏项工程及窝工、延长工期等造成的损失”进行鉴定，一审法院以未能提供可供鉴定的证据材料为由，未委托鉴定是错误的。一审已经对任正红停工系因明都公司导致的事实进行了认定，应当对任正红的相关损失委托相关部门予以司法评估。五、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定错误，任正红一审没有请求法院参照合同约定支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，在案涉工程不能确定为固定价合同结算且在实际施工过程中存在大量签证，明都公司又存在未批先建被责令停工的实际情况，本案既不能按总价合同也不能按单价合同进行结算，以还原项目实际价值原则结算工程款更能反映案涉工程的实际价值。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致错判，请二审法院查明事实，依法改判。

普尔泰公司辩称，根据普尔泰公司与任正红所签订的内部承包合同的约定，无论任正红应获得多少工程款，其均应按照内部承包合同所约定的管理费及其应支付的其他税费，支付给普尔泰公司，其绕开普尔泰公司直接要求明都公司支付全部款项，缺乏事实依据。 明都公司辩称，一、案涉工程为招投标工程，招投标内容及合同约定明确，为固定总价合同，一审法院采用鉴定报告的“合同原则”鉴定结论在方向上并不当，但应当扣除该种鉴定结论中不合理的部分。任正红对二审法院发回重审裁定书的理解存在错误。从证据上看，本案采用“合同原则”确定案涉工程价款并无错误。在招投标及签订《建设工程施工合同》时，双方对于合同的价格形式系明确的，为总价合同，且为固定总价方式，本案按照合同原则来确定价款并无不当。从程序上看，一审法院采用合同原则的鉴定结论不存在程序障碍。签证部分的工程量确定原则在招投标文件以及合同等证据中已经明确，任正红上诉所称的未约定无任何依据。二、任正红在本案一审中变更诉讼请求，但仅仅变更起诉的工程款数额，未能就案涉工程的损失一并起诉，同时又未能提供证据进行鉴定其损失金额，应当属于举证不能，责任由其自身承担。三、一审适用法律并无不当。 普尔泰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判普尔泰公司收取的管理费360806元不予返还任正红，任正红按照约定向普尔泰公司支付管理费并承担相关税费。事实与理由：一、虽普尔泰公司与任正红签订的《内部承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但案涉工程经任正红施工的部分已经业主验收且完成结算，依照《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，合同无效，不影响结算条款的效力，因此普尔泰公司与任正红可参照双方的《内部承包合同》中约定的结算条款进行结算。普尔泰公司参照《内部承包合同》已从业主每次支付的工程款中收取了管理费和税费，符合合同结算条款的约定。从另一个角度考虑，虽然双方之间的合同属无效合同，但在合同履行过程中，普尔泰公司确实履行了相关工程管理和监管的义务，并解决了任正红遗留的农民工上访和工资支付问题，付出了相应的人力、物力成本。同时，普尔泰公司的项目经理等管理人员的资源事实上是被占用，在被占用期间普尔泰公司实际上不能再以该项目经理等参与其他项目的招投标，这也间接反映出普尔泰公司付出了一定的成本，而非没有进行任何管理。因此，即使合同无效，任正红也应赔偿普尔泰公司因此受到的损失，以管理费作为赔偿方式也属公平合理。二、一审判决将已收取的管理费返还给挂靠人，违反了“任何人不得从其违法行为中获利”的民法原则。挂靠人借用资质施工属于违法行为，对合同被认定无效存在过错，其不应获得比履行有效合同更多的利益。三、一审判决返还的管理费理应系任正红的不法原因给付而产生的，按照相关法理，要求返还的利益必须是有合法基础的，如果损害是由受损人的违法行为造成的，法理将不对此种损害提供救济。一审判决显然违反了这一基本规则。四、一审判决返还任正红管理费360806元，也超过了任正红的一审诉讼请求。综上所述，请二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持我方的所有上诉请求。 任正红辩称，一审判决普尔泰公司退还管理费360806元正确。任正红与普尔泰公司签订的《内部承包合同》属于无效合同，合同无效是因为任正红无资质借用普尔泰公司的资质施工，是挂靠关系，违反法律强制性规定。普尔泰公司明知违法，还予以挂靠，错在普尔泰公司，普尔泰公司不能因为违法而获得利益，因此一审判决退还实际施工的工程款正确，望二审法院驳回普尔泰公司的上诉。 明都公司辩称，同我方对任正红的上诉答辩意见。 明都公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由任正红、普尔泰公司负担。事实与理由：一、一审在任正红已完工程量上认定事实错误，判决不当。一审判决虽然采用博文房地产评估公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》载明的6030492.09元的鉴定意见，但未区分及扣除该鉴定意见中不合理的部分。1、土方问题。该鉴定意见中对新增工程量计价模式与招标文件的规定不符。具体为土方工程（鉴定报告：土建签证及变更清单序号1-3项）根据《工程联系单2、3、4、7》工程量及运距调整，实际已把标内包干土方项目视为可调结算项目，重新计价费用为（110872.64+267400.89+246015.35）*1.366*0.942=80.3万元，施工单位投标报价为（36302.99+10963.64）*1.185=5.6万元，净增加费用74.7万元，违背了合同投标文件《分部分项工程量清单计价表》第一页第2项投标人承诺内容。即使土方重新计价，根据合同约定，土方工程量增加至鉴定报告工程量，其综合单价也不应调整，但该鉴定意见中对于土方部分仍然系按照信息价进行的组价，未按照招投标约定的执行投标单价，仅土方部分就超额计算了60余万元，本工程为招投标工程，招标价400余万元，仅土方工程造价就100万元，实于常理不符。2、材料调差部分。本案系发回重审的案件，在原审中对6030492.09元的鉴定意见已进行了审查，该意见已明确说明该部分的价差调整为延误工期的材料上涨价格调整部分，应当属于损失，但任正红在本案发回后调整诉讼请求，对该部分未进行主张，故一审法院将该部分直接全部认定明都公司过程且直接判决明都公司承担，不论事实还是程序均存在问题。二、一审法院计算利息错误，依法应予纠正。1、关于材料调差款项部分的利息。鉴定结论6030492.09元款项中包含了材料调差60余万元，暂且不论该部分是否应当支付，但该部分款项的性质属于工程损失，若将该部分损失也计算利息，则既支持了违约损失，又支持了利息，明显不当。2、关于质保金部分的利息。案涉工程于2018年5月3日验收合格，质保期为2年，质保金为工程价款的5%，质保金应当在质保期满后无息退还，即使要计算该部分利息，则亦应从质保金应退之日开始计算，并不是自2018年5月3日就开始计算，故一审判决计算利息有误。综上，一审法院在对案涉工程量的价款确认及利息计算方面存在不当之处，请二审法院予以纠正。 任正红辩称，1、任正红施工土方，由于设计变更，任正红按原设计图纸地基施工需要挖地下2米至2.5米，设计变更后，地基施工，地基施工需要实际挖地下约5米及强度比原图纸高出许多。此属于设计变更项目，应按实际的价值原则予以计算，该工程的实际工程量为910038.71米。2、材料调差属于实际造价，不属于损失。明都公司将材料调差认为是损失，没有任何法律依据，是明都公司胡编乱造。调差系由于材料上涨而导致的价格出现变动的差价。由于明都公司一直没有取得施工许可，直到2017年7月12日才取得施工许可。明都公司合法施工时间为2017年7月12日，以前的施工均在不合法状态下进行，错误在明都公司。任正红多次停工也是因明都公司没有施工许可及借用他人资质招投标导致，过错在明都公司，明都公司对任正红的停工损失承担全部责任，因停工导致的材料差价，理应由明都公司全部承担。3、调差款项的利息明都公司理应承担。调差款项属于工程造价，不是损失，明都公司应当承担该部分的利息损失。4、质保金的利息应从2018年5月3日计算。2018年5月3日明都公司已经使用该工程，该工程视为质量合格，质保金利息从2018年5月3日计算是正确的。综上，明都公司上诉理由及事实均不成立，望二审查明事实依法驳回任正红的上诉。 普尔泰公司辩称，同我方对任正红的上诉答辩意见。

任正红向一审法院起诉请求:1、依法判令被告普尔泰公司支付工程款5520236.23及利息240130元（利息按银行同期同类贷款利率自2018年5月3日暂计算至2018年11月3日，后期利息自2018年11月4日计算至实际支付之日止，本清息止），被告明都公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告将诉请变更为：1、支付工程款8779907.69元，利息以前述变更后金额为计算基数，按年利率6%自2018年5月3日起算至款清时止；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。

一审法院查明事实如下:2015年12月11日，被告明都公司发布招标公告，将其“试验大厅及标准化厂房建设项目施工”工程对外招标，原告任正红通过联系被告普尔泰公司，以普尔泰公司名义进行投标。2016年2月16日，普尔泰公司收到中标通知，被告知：六安名都电力工程公司试验大厅及标准化厂房建设项目施工，由普尔泰公司中标，中标价款为人民币4064167.14元，中标工期120天。因被告明都公司前期未能办妥土地使用、施工许可等相关法律手续，导致明都公司与普尔泰公司之间一直未能签订正式的施工合同，原告任正红为此着手准备的相关施工人员、机械设备等无法进场进行正常施工。2016年6月21日，普尔泰公司向明都公司行文，要求解决因未签施工协议不能施工导致的钢材涨价、税费增加、人员、机械等成本支出加大的问题。嗣后，明都公司与普尔泰公司签订了一份《建设工程施工合同》，落款时间标注为2016年3月8日。合同约定：工期120天；质量标准，合格；签约合同价，人民币4064167.14元；合同价格形式，总价合同；质量保修期24个月，自竣工验收合格之日起计算。2016年9月12日，原告进场施工。因被告明都公司未取得案涉工程的施工许可文件，2017年3月14日涉案工程被政府主管部门通知停止施工。2017年5月25日，明都公司获批取得施工许可证，同年7月10日，涉案工程被通知恢复施工。2018年5月3日，涉案工程竣工验收合格，现已投入使用。2018年7月20日，原告将《决算文件》送交明都公司审核并经其工作人员（孙正威）签收，但明都公司并未在合同通用条款规定的期限内给予审核答复。 同时查明，2017年2月13日，原告任正红与被告普尔泰公司签订一份《内部承包合同》，约定将普尔泰公司与明都公司签订的“六安名都电力工程试验大厅及标准化厂房建设项目”工程交由任正红“实行风险承包”，甲方（普尔泰公司）收取有关费用后，全部成本由乙方（任正红）承担，自负盈亏。任正红对工程现场管理、施工生产、安全、质量、工期、竣工验收、保修等全权负责，代表乙方向甲方申请本工程付款。案涉工程施工期间，明都公司对部分施工内容，临时决定进行变更（修建羽毛球场）；另，明都公司向普尔泰公司支付工程款325万元，普尔泰公司向任正红支付工程款2889194元。 另查明，本案在审理期间，经原告任正红申请，一审法院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定，该所于2019年4月17日以京博鉴字（2019）AHLA第002号《工程造价司法鉴定意见书》确定：1、基于还原项目实际价值原则，案涉工程价款为：8016612.43元；2、基于合同原则，案涉工程价款为：6030492.09元。任正红为此次鉴定，花费鉴定费100000.00元。原告任正红在承建该工程期间，曾为明都公司代垫建设工程交易费1440元，检测费13580元，合计15020元。

一审法院认为，本案争议焦点问题是： 原告任正红是否是案涉工程的实际施工人。 1、原告任正红与被告普尔泰公司之间，既无劳动合同关系，也无雇佣及劳务关系，普尔泰公司不为任正红发放工资、缴纳社保，任正红也不受普尔泰公司内部规章制度的约束，双方签订《内部承包合同》，不具有“内部”的事实基础；2、从原告提交的《项目施工承包合同书》、工程联系单、代缴建设工程交易费发票、检测费收据、税收完税证明等证据分析认定，能够形成相对完整的证据链，证明原告任正红的实际施工人地位；3、承包合同约定的“普尔泰公司收取管理费，任正红承担全部施工成本，自负盈亏”的内容，符合日常建筑市场中普遍存在的借用资质、挂靠施工的情形。4、被告普尔泰公司在答辩意见中已承认任正红是实际施工人。故两被告抗辩称原告任正红不是案涉工程实际施工人，明都公司抗辩称任正红不具有原告诉讼主体资格的主张，均与事实不符，其理由不能成立。 被告普尔泰公司与明都公司签订的《建设工程施工合同》及原告任正红与被告普尔泰公司签订的《内部承包合同》是否有效。 被告普尔泰公司与明都公司双方间形成的《建设工程施工合同》，从投标、订立到履行的过程看，现有证据能够证明该《建设工程施工合同》，系原告任正红借用被告普尔泰公司资质、以普尔泰公司名义，与被告明都公司订立，任正红作为没有施工资质的个人，其借用有施工资质的普尔泰公司名义与明都公司签订的案涉合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，依法应当认定为无效合同。普尔泰公司与明都公司签订建设工程施工合同后，将合同约定承包的建设工程，又以“内部承包合同”的名义全部“转包”任正红实际施工，该“转包”行为同样违背了法律禁止性规定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，普尔泰公司与任正红之间订立的所谓《内部承包合同》，自然当属无效。 案涉工程价款如何结算；鉴定机构博文房地产评估造价集团有限公司出具的京博鉴字（2019）AHLA第002号《工程造价司法鉴定意见书》如何采信。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。根据合同相对性原则，承包人普尔泰公司在工程竣工验收后，应当与发包人明都公司进行工程款结算。2018年7月20日，原告任正红以普尔泰公司名义向发包人明都公司送交了《决算文件》，并经其工作人员（孙正威）签收，但明都公司一直未能给予审核答复。双方对工程价款的结算是以总价合同还是以单价合同作为结算依据产生分歧，未能协商一致。本案诉讼中，经一审法院委托具有合法资质的鉴定机构博文房地产评估造价集团有限公司对案涉工程价款进行司法鉴定，该机构出具的鉴定意见给出两种结论，因发包方与承包方在缔约合同时明确约定了案涉工程“合同价格形式”为“总价合同”，而合同签约价确定为4064167.14元，现鉴定报告在总价合同的基础上，根据合同履行过程中施工方未完成部分的扣减、设计变更、签证等内容的调整，作出案涉工程价款为6030492.09元的鉴定意见，发包方对该鉴定意见不持异议，承包方（实际施工人）对此持有异议，但未能提供足以否定该结论的证据，本次重审过程中，原告虽提出对部分漏项工程及窝工、延长工期等造成的损失进行鉴定，但原告并未能提供可供鉴定的证据材料，故一审法院应采信鉴定机构出具的案涉工程价款为6030492.09元的鉴定意见。至于原告提出的其他损失问题，原告可待掌握相应证据后，另行处理。 综上，原、被告签订的《内部承包合同》、《建设工程施工合同》，均因违反国家法律法规的禁止性规定而属无效。但鉴于原告实际施工的案涉工程已竣工验收合格并投入使用，现原告向两被告主张参照《建设工程施工合同》的约定支付工程款的请求，于法有据，一审法院应予支持。因发包人与承包人明确约定案涉工程采用“总价合同”形式结算，故鉴定机构博文房地产评估造价集团有限公司出具的京博鉴字（2019）AHLA第002号《工程造价司法鉴定意见书》基于该合同约定，按照施工内容调整、变化等，作出的工程价款6030492.09元的鉴定意见，能够作为认定案件事实的依据。被告普尔泰公司已收到明都公司工程款325万元，故明都公司实际下欠未结付的工程款数额为2780492.09元（6030492.09元-3250000元）。被告普尔泰公司依据与任正红之间签订的《内部承包合同》，扣留360806元（3250000元-2889194元）作为管理费，因该份《内部承包合同》属于无效合同，且被告普尔泰公司未能提交证据证明其尽职履行了管理职责，故普尔泰公司收取该笔管理费用缺乏正当理由，该笔“管理费”普尔泰公司应退还实际施工人任正红。任正红在施工过程中为明都公司垫付的费用15020元，明都公司应当偿还给原告。案涉建设工程的质量保修期为24个月，自案涉工程2018年5月3日验收合格之日起计算，质保期现已届满，故依据合同约定扣留的工程价款5%的质保金，也应当一并返还给施工人。另，原告主张的利息支付请求，符合相关司法解释的规定，一审法院予以支持。鉴于发包人未付工程款数额已经明晰，现原告诉请发包人明都公司直接给付工程款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、安徽明都能源建设集团有限公司（原名称六安明都电力工程有限责任公司）将欠付福建普尔泰集团有限公司的工程款2780492.09元，于本判决生效之日起十日内支付给原告任正红，并承担该款自2018年5月3日起，按照人民银行同期同类贷款利率，计算至款付清之日止的利息；二、被告安徽明都能源建设集团有限公司（原名称六安明都电力工程有限责任公司）偿还原告任正红代垫费用15020元，款于本判决生效之日起十日内付清；三、被告福建普尔泰集团有限公司收取的管理费用360806元应当返还原告任正红，款于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告任正红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52730元，保全费10000元（两次保全），鉴定费100000元，合计162730元，由原告任正红与被告安徽明都能源建设集团有限公司各负担81365元。 二审期间，任正红提供下列证据证明其上诉理由 证据1、建设工程施工许可申请表，以证明明都公司属性及项目的停工是由名都公司没有取得施工许可导致。 证据2、工程复工令，证明任正红的损失由明都公司承担。 证据3、2016年9月12日工程联系单，证明明都公司违反了招标文件的第二章投标须知29条“现场条件，具备开工条件”的约定，构成违约。 证据4、关于安徽蓝天盈丰环保科技有限公司阻挠我公司厂房建设情况报告，接处警情登记表、热力管道图片，证明明都公司前期不具备施工条件，工期加长。 证据5、2017年1月16日中国能源建设集团安徽省电力设计施工图设计变更通知单、工程联系单2、3、4，证明任正红工期延长，因为是明都公司原设计图纸与实际情况不符导致。由于明都公司的原设计图纸违反了客观施工条件，导致设计变更，并且由于明都公司没有开工条件，强行开工，导致任正红直到2017年3月14日基础部分才施工结束。 证据6、工程联系单5，证明招标文件工程量与实际不符。 证据7、工程联系单6，证明因设计原因，导致工程量增加，工期延长。 证据8、工程联系单7，证明施工挖出土质属于淤泥质土含水量，不能回填。工程难度加大，工期加长。 证据9、微信工作群，证明王健在微信工作群中指示停工，任正红接受指示停工近1个月，工期加长近1个月 证据10、2018年1月20日设计变更通知单，证明因调整施工方案，变更设计。导致任正红拆除重新施工，多项损失是明都公司提供的设计图纸图纸本身错误导致的。 证据11、工程联系单编号8，证明增加了施工项目，任正红保留追诉权利。 证据12、建设项目施工应计未计项目，证明第二种鉴定意见不具有客观性，不能作为定案依据。 普而泰公司质证认为都不是新证据。明都公司对证据四三性均持有异议，其他都不是新证据。

本院认为证据12不具有证据特征，对其他证据的关联性予以确认。

本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程总造价为多少，如何确定；二、普尔泰公司主张的管理费有无依据； 关于焦点一，首先，在明都公司与普尔泰公司签订的《建设工程施工合同》的第一部分合同协议书中明确约定，签约合同价为4064167.14元，合同价格形式为总价合同，在合同第二部分通用合同条款的合同价格、计量与支付规定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不做调整。在合同第三部分合同条款中明确约定总价合同的总价包含的风险范围：市政府投资项目，固定总价（因勘察设计原因导致的总价变更除外）。国有企业和国有控股企业投资项目，由发包（投标）人规定。……风险范围以外合同价格的调整方法：政府投资项目不采用。国有企业和国有控股企业投资项目，可参照执行或由发包（投标）人另行规定。故本院认为案涉合同应为固定总价合同，合同价款为4064167.14元，即应当参考一审法院委托博文房地产评估造价集团有限公司出具的工程造价咨询报告书中基于合同原则做出鉴定意见确定案涉工程总造价，任正红该点上诉理由不成立。其次，经过查证，对于2017年12月9日的7号工程联系单，因监理单位的意见是：以上情况属实，方量以基础开挖计算为准。建设单位意见是同意（见联系说明7），故本院认为该份工程联系单应于计量，但鉴于双方《建设工程施工合同》合同条款中10.4.1条约定“工程实施中新增的项目,参考投标报价清单中类似项目单价结算;没有类似项目的，由发包人（或委托有资质的中介单位）根据安徽省工程量清单计价规范的相关规定，按新增工程量发生当月市场信息价和承包人投标文件中的利润率、风险费、取费费率等进行组价结算并按投标报价与最高限价的差额下浮比例进行调整。在组价未定之前，承包人不得以此为理由延误施工，否则按违约处理”，而在普尔泰公司投标文件中有土石方工程项目单价，故按合同约定应当按照投标文件中单价予以计价，经鉴定机构审核，该部分应为317081.77元,但鉴定意见中该部分系按照定额进行计算,价款为910038.71元,应予纠正,即设计变更及签证（土建）为860654.67元〔（1506603.09元-910038.71元+317081.77元）*（1-5.8%）〕。再次,鉴定报告基于合同原则出具鉴定意见中合同外调整项下合同价差调整（土建）615793.04元与合同价差调整（安装）43256.21元，合计659049.25元经鉴定机构复核确认该两笔款项系其“根据施工合同专用条款7.5.1和通用条款7.5条和7.8条约定：‘由发包人原因，导致的工期延误和暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润’。由于项目停工期间的材料上涨，差价进行调整，合同约定是2016年9月开工，由于甲方原因导致工期延期开工或停工，材料调整期间是2017年3月，2017年7月-9月，项目的主体施工是发生在这4个月，工程量按投标清单工程量。”然案涉建设工程施工合同专用条款7.5.1条和通用条款7.5条以及7.8条均是关于工期延误以及暂停施工的相关约定，此部分费用产生系因明都公司过错产生的损失，与工程款不属于同一性质款项，不应计入案涉工程的总造价中，鉴于发回重审后任正红变更诉讼请求，主张应普尔泰公司、明都公司长期拖延签约、开工后停工并导致巨额停、窝工损失（建材价格上涨、人工费上涨增加、机械费增加等），并申请司法鉴定，又未在一审法院规定的时间内提交鉴定材料、缴纳鉴定费用，一审法院视为其放弃鉴定，故任正红主张的损失部分证据不足，应予驳回。最后,根据合同约定，5%质保金应在质保期满后一次性返还，故明都公司该点上诉理由成立。综上，案涉工程总造价应为:4853555.68元（4064167.14元-30434.58元-107622.56元-18082.65元+860654.67元+25661.93元+59211.73元），明都公司已付款3250000元，尚欠普尔泰公司1603555.68元（4853555.68元-3250000元），其中质保金242677.78元（4853555.68元*5%）的返还条件是质保期满，逾期应计算相应利息。 关于焦点二，任正红与普尔泰公司的内部承包合同第五条第3项约定乙方应按照工程总造价的2%上缴公司作为管理费用，第4项、第5项还约定了项目经理的月工资、补贴以及扣押项目经理证书、项目五大员等有关人员证书应支付的费用标准等，结合普尔泰公司二审提供的案涉项目财务管理统计表，普尔泰公司扣留的工程款360806元（3250000元-2889194元）主要包括2%管理费、建造师费用、八大员工资、垫付企业所得税以及财务管理费，本院认为对于财务管理费19000元（4000元+5000元+8000元+2000元）应当包含在管理费中，故该19000元应当返还给任正红。关于鉴定费用10万元，本院将在诉讼费中予以分担。 综上，任正红、普尔泰公司、明都公司上诉请求中合理的部分，本院予以采信；不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初775号民事判决第二项：“被告安徽明都能源建设集团有限公司（原名称六安明都电力工程有限责任公司）偿还原告任正红代垫费用15020元，款于本判决生效之日起十日内付清”； 二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初775号民事判决第三项、第四项，即：“被告福建普尔泰集团有限公司收取的管理费用360806元应当返还原告任正红，款于本判决生效之日起十日内付清”、“驳回原告任正红其他诉讼请求。”； 三、变更安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初775号民事判决第一项为“安徽明都能源建设集团有限公司（原名称六安明都电力工程有限责任公司）将欠付福建普尔泰集团有限公司的工程款1360877.90元（4853555.68元-3250000元-4853555.68元*5%），于本判决生效之日起十日内支付给任正红，并承担该款自2018年5月3日起，按照人民银行同期同类贷款利率，计算至款付清之日止”； 四、安徽明都能源建设集团有限公司（原名称六安明都电力工程有限责任公司）将欠付福建普尔泰集团有限公司的工程款242677.78元（4853555.68元*5%），于本判决生效之日起十日内支付给任正红，并承担该款自2020年5月3日起，按照人民银行同期同类贷款利率，计算至款付清之日止； 五、福建普尔泰集团有限公司于本判决生效之日起十日内向任正红返还19000元； 六、驳回任正红其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52730元，保全费10000元（两次保全），鉴定费100000元，合计162730元，由任正红负担22730，福建普尔泰集团有限公司负担70000元，安徽明都能源建设集团有限公司负担70000元；二审案件受理费52730元，由任正红负担12730元，福建普尔泰集团有限公司20000元，安徽明都能源建设集团有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。

审判长　项　军 审判员　魏云松 审判员　张　菊

法官助理罗超 书记员邵爽