内蒙古中扬建设有限公司
内蒙古中扬建设有限公司、**、*爱新案外人执行异议之诉一案二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）陕08民终2062号
上诉人（一审原告、执行案外人）：内蒙古中扬建设有限公司。住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗伊旗阿镇工贸大厦A座19层1906室。
法定代表人：杨喜福，总经理。
委托诉讼代理人：白昊宇，副总经理。
委托诉讼代理人：兴吉勒图，内蒙古爱宗律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、申请执行人）：**，男，汉族，住陕西省榆林市横山区。
被上诉人（一审被告、被执行人）：*爱新，男，汉族，住陕西省榆林市横山区。
上诉人内蒙古中扬建设有限公司（以下简称中扬公司）因与被上诉人**、*爱新案外人执行异议之诉一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2019）陕0803民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中扬公司上诉请求：1、撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2019）陕0803民初1123号民事判决；改判支持中扬公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由**、*爱新负担。
事实和理由：1、20万元工程履约保证金是中扬公司向准格尔旗交通运输局缴纳，一审判决认定20万元工程履约保证金由*爱新向准格尔旗交通运输局缴纳错误。2、一审法院以“内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院作出的（2017）内0627民初417号民事调解书中没有对案涉履约保证金予以明确处理”进而否定履约保证金属于中扬公司的逻辑是错误的。调解书中没有提及履约保证金并不能掩盖该事实的存在，调解书的内容与本案的争议焦点并无直接联系，不应作为判决依据。
**辩称：1、*爱新用**的钱交的履约保证金；2、*爱新挂靠中扬公司资质施工；3、（2017）内0627民初417号民事调解书未对履约保证金作出处理。
*爱新未答辩。
中扬公司向一审法院起诉请求：1、确认准格尔旗沙圪堵镇特拉沟门村街巷硬化工程履约保证金20万元归中扬公司所有，停止对该20万元的执行；2、本案一审诉讼费用由**、*爱新负担。
一审法院认定事实：**与*爱新借款合同纠纷一案，陕西省榆林市横山区人民法院于2018年11月20日作出（2018）陕0803民初3295号民事判决，判决由*爱新在判决生效后十日内偿还**借款本金250000元及利息。
该判决生效后，**向一审法院申请强制执行，一审法院立案后，于2019年1月11日作出（2019）陕0803执114号执行裁定，依法提取（划拨）被执行人*爱新在沙圪堵镇特拉沟门村街巷硬化工程履约保证金200000元至横山区人民法院执行局账户。
中扬公司以案涉工程履约保证金系由中扬公司缴纳且该履约保证金已经*爱新与中扬公司协议应归中扬公司所有，*爱新对该工程履约保证金无权主张为由提出执行异议。一审法院于2019年3月19日作出（2019）陕0803执异15号执行裁定，驳回中扬公司的异议请求。中扬公司于2019年4月1日向一审法院提起案外人执行异议之诉。
2015年6月5日，中扬公司将中标的鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇街巷硬化工程以同等签约合同价4083262.31元转包给*爱新，并约定一次性收取管理费，*爱新与中扬公司形成挂靠关系。
2015年7月9日，*爱新通过挂靠中扬公司账户向准格尔旗交通运输局缴纳工程履约保证金20万元，准格尔旗交通局向*爱新出具收款凭证一支，*爱新将该收款凭证交付**。
2017年，中扬公司与*爱新因鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇街巷硬化工程发生纠纷，诉至内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院。
2017年11月8日，内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院作出（2017）内0627民初417号民事调解书。
另查明，2019年1月22日，伊金霍洛旗中扬建筑有限责任公司名称变更登记为内蒙古中扬建设有限公司。
一审法院认为，本案争议的焦点为中扬公司是否对执行标的即鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇街巷硬化工程履约保证金享有足以排除强制执行的民事权益。
本案中，中扬公司将鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇街巷硬化工程以签约合同价4083262.31元转包给*爱新，并收取管理费，双方形成了挂靠关系。20万元工程履约保证金由实际施工人*爱新向发包方准格尔旗交通运输局缴纳，在工程验收交付使用后应退还给实际施工人*爱新。2017年中扬公司与*爱新就涉案工程发生纠纷并诉至内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院，该院（2017）内0627民初417号民事调解书没有对案涉履约保证金予以明确处置。中扬公司对自己提出的诉讼请求，所提供的证据不足以证明自己的事实主张，应承担举证不能的法律后果。*爱新经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：
驳回中扬公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由中扬公司负担。
一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。
二审中，中扬公司提交的银行转账凭证系伊金霍洛旗矿区农村信用合作联社阿康分社出具，本院对其真实性予以采信。
本院认定事实如下：内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院2017年11月8日（2017）内0627民初417号民事调解书内容：
1、*爱新向中扬公司退还工程款30000元，于2017年11月15日前一次性给付。
2、中扬公司不需再向*爱新支付关于《准格尔旗2015年沙圪堵镇（第二批）街巷硬化工程》剩余工程款。
3、*爱新也不需再向中扬公司支付关于《准格尔旗2015年沙圪堵镇（第二批）街巷硬化工程》的任何费用。
2017年11月14日，甲方中扬公司与乙方*爱新签订协议书，主要内容：甲乙双方就准格尔旗2015年沙圪堵镇（第二批）街巷硬化工程（以下简称该工程）甲乙双方发生纠纷，法院已依法受理，为了妥善解决该工程遗留问题，双方经友好协商，自愿签订本协议。
1、甲乙双方进行结算的基础是准格尔旗2015年沙圪堵镇（第二批）街巷硬化工程结算审计初审结果即：4787660元。如果该工程审计局终审结果高于4787660元，高出的部分归乙方所有。
2、甲乙双方结算结果为：
总额：4787660元工程款+200000元履约保证金=4987660元；
除去：（1）甲方已经给付乙方（包括履约保证金）2860000元；
（2）甲方已经代替乙方支付该工程欠款及应支付费用726234元；
（3）该工程还需要支付各类款项共计1873002元；
所以：乙方应当返还甲方471576元（经协商由于甲乙双方有过多次经济往来，甲方同意乙方只需返还30000元即可）；
5、甲方放弃向乙方主张返还的286万元，乙方只返还3万元即可。
6、乙方放弃依据双方签订的合同向甲方主张任何费用（包括工程款、履约保证金或剩余工程款等）的一切权利。
落款甲方处有杨喜福签名捺印，乙方*爱新签名捺印。
本院认为，根据中扬公司与*爱新2017年11月14日协议书第2条有关“中扬公司已经给付*爱新（包括履约保证金）2860000元”，第5条有关“中扬公司放弃向*爱新主张返还的286万元，*爱新只返还3万元即可”的约定，可以认定该20万元履约保证金请求权归*爱新享有。中扬公司上诉理由与协议书约定相悖，本院不予支持。
综上所述，中扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由内蒙古中扬建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔幼涛
审判员 闫 虹
审判员 曹小蕊
二〇二〇年六月十六日
书记员 郝云南
