某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终5529号

上诉人（原审被告）：**，男，1979年8月6日出生，汉族，太原市村民。

委托诉讼代理人：安冉，山西艾伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月3日出生，汉族，木工，住太原市。

委托诉讼代理人：滑风龙，山西恒一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月15日出生，汉族，职业不详，住山西省交口县。

原审被告（被告）：太原市太工天宇教育科技有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区南中环街**中创国际****。

法定代表人：朱晓军，总经理。

原审被告（被告）：国迈建设有限公司，住所地太原市迎，住所地太原市迎泽区桃园正街**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：金志强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：安冉，山西艾伦律师事务所律师。

原审被告（被告）：山西财贸职业技术学院，住所地山西省太，住所地山西省太原市小店区民航路**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：段文美，院长。

委托诉讼代理人：宁健，男，该单位退休职工，住太原市小店区荣军北街臻观苑**。

委托诉讼代理人：贾卓娅，女，该单位会计系团委书记，住太原市小店区长治路王村南街口嘉苑小区。

上诉人**因与被上诉人***、***，原审被告太原市太工天宇教育科技有限公司、山西财贸职业技术学院、国迈建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人**和原审被告国迈建设有限公司的共同委托诉讼代理人安冉，被上诉人***的委托诉讼代理人滑风龙，原审被告山西财贸职业技术学院的委托诉讼代理人宁健、贾卓娅到庭参加诉讼，被上诉人***、原审被告太原市太工天宇教育科技有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初2150号民事判决,发回一审法院重审;2、本案一、二审费用由二被上诉人共同承担。事实与理由:一、关于***的伤残鉴定存在两份由法院委托出具的司法鉴定意见书,一份认定***不构成伤残,一份认定***构成十级伤残,而一审法院径行参照《山西儒林司法鉴定所司法鉴定意见书》,认定***构成十级伤残,二审法院须纠正。2019年4月10日,***曾在小店区法院第一次起诉,期间申请小店区法院进行伤残鉴定,小店区法院于2019年7月31日委托山西昶榮司法鉴定中心进行司法鉴定,鉴定中心出具昶榮[2019]伤残鉴字第10号《山西昶榮司法鉴定中心伤残等级司法鉴定意见书》,认定***所受损伤不构成伤残等级。后***当庭撤诉。经***申请,小店区法院于2020年4月1日委托山西儒林司法鉴定所对***伤残进行二次鉴定,鉴定中心出具晋儒林司鉴所[2020]临鉴字第27号《山西儒林司法鉴定所司法鉴定意见书》,认定***伤残等级符合十级伤残。2020年5月7日,***再次起诉,小店法院立案受理。但一审过程中,法院并未因两次截然不同的鉴定意见重新进行鉴定，而是参照《山西儒林司法鉴定所司法鉴定意见书》,认定***构成十级伤残。二审法院应在查清案件事实的基础上,发回一审法院就***的伤情重新委托鉴定机构进行鉴定。二、被上诉人***是***的实际雇主,***也当庭认可是***雇佣的自己,而一审法院却认定证据不足,二审法院应予纠正。一审过程中,***当庭承认自己是***雇佣的,工资也是由***发放,且在自己受伤之前,自己并不认识上诉人。故***是***的实际雇佣人,其应当承担雇主责任。三、***在工作中未按照规范使用脚手架、饮酒后施工,本身存在重大过错,且也有证人予以证明,应当承担一部分责任。***在施工过程中,本应当严格按照施工规范操作使用脚手架,但***在出事当天,在未让其他人固定脚手架的情况下,自己独自上脚手架施工,最终由于脚手架滑动,致其跌落。***在工作过程中未尽到谨慎义务,应当承担相应责任。另外,***作为具有完全民事行为能力的成年人,明知自己从事的木工工作经常会爬到高处作业,但其仍在工作期间饮酒,在工作过程中未尽到必要的安全注意义务,最终导致受伤,***对其损害后果的发生具有过错,应承担相应的责任。综上,一审法院事实认定错误、适用法律错误,二审法院应当在查清案件事实的基础上,发回一审法院重审。

被上诉人***辩称，一、关于被答辩人提出***的伤残鉴定存在问题的，一审法院依法采纳是完全正确的。二、答辩人与***不是雇佣关系。三、答辩人在工作中没有违规操作，也无饮酒。四、一审法院认定事实不清，导致各项赔偿计算有误。

原审被告山西财贸职业技术学院、原审被告国迈建设有限公司辩称，没有意见。

被上诉人***、原审被告太原市太工天宇教育科技有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿原告因受伤产生的医疗费、医疗器械费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等各项费用共计154334．9元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月1日山西省省级政府采购中心受山西财贸职业技术学院的委托，对其所需实验室项目进行国内公开招标采购，项目名称：实验室项目，项目编号：晋政采［2016-0539］G279-A432，项目预算：人民币（大写）壹佰陆拾万元整（160万元）。2016年11月25日山西省省级政府采购中心下发采购编号为晋政采［2016-0539］G279-A432的《山西省省级政府采购中心中标通知书》，内容为：“太原太工天宇教育科技有限公司：山西省省级政府采购中心受山西财贸职业技术学院的委托，对实验室项目组织公开招标采购，最终确定你公司为中标供应商。项目名称：实验室项目，中标日期：2016年11月23日，中标金额：（大写）壹佰伍拾壹万伍仟玖佰肆拾元，（小写）1515940．00元。签发人：穆恩科。”2018年元月5日太工天宇公司作为供方，山西财贸职业技术学院作为需方签订《政府采购合同》，项目名称：会计虚拟仿真实训中心，项目编号：晋政采［2017-0711］G402-A610，合同主要约定：“六、交货：1、交货期限：自合同签订起60个工作日内；2、交货地点：山西财贸职业技术学院。八、需方责任：1、及时办理付款收悉；2、负责提供工作场地，协助供方办理有关事宜；3、对合同条款及价格负有保密义务。九、供方责任：1、保证所供货物均为标书承诺的，符合相关质量检测标准，符合该产品的出厂标准或具有国家鉴定证书；2、保证售后服务，严格依据投标文件及相关承诺，进行保修、维护等服务。”该合同还约定了其它内容。合同落款有被告太工天宇公司的合同专用章、法定代表人朱晓军的名章、委托代理人的签字，被告山西财贸职业技术学院的公章、法定代表人段文美的签字、委托代理人宁健的签字。后甲方太工天宇公司作为发包方与乙方山西洪恩建设工程有限公司（现更名为国迈建设有限公司）作为承包方签订《工程施工合同》，主要约定：“一、工程名称：山西省财贸职业技术学院会计仿真实训中心项目，工程地点：太原市小店区民航南路26号山西省财贸职业技术学院创新楼4F，承包范围：实训中心基础装修，承包方式：包工包料，工期：2018年2月26日至2018年3月31日。三、乙方工作。乙方应做好安全施工和文明施工的相应工作，特殊工种持证上岗，如发生意外事故由乙方自行承担所有责任。”该合同还约定了其它内容。合同落款有甲方太工天宇公司的合同专用章，乙方山西洪恩建设工程有限公司的合同专用章。合同签订后，山西洪恩建设工程有限公司将上述工程中的木工分包给被告**，被告**雇佣被告***进行施工，原告经被告***介绍到被告山西财贸职业技术学院处施工。2018年3月8日下午3时许，原告在干活时不慎从脚手架坠落，后被送往山西大医院救治，初诊结果为：骨盆骨折，支付门诊费40元。于2018年3月12日转到山西医科大学第二医院住院治疗，被诊断为：骨盆骨折。于2018年3月26日出院，住院14天，支付住院费38145．51元，门诊费31．5元。出院医嘱：1、卧床休息，术后4周门诊复查决定进一步功能锻炼；2、术后6周口服利伐沙班10mg／日；3、不适随诊。后原告复查支付门诊费412．9元，以上共计38629．91元。2020年4月1日本院征得各方当事人同意后，随机委托山西儒林司法鉴定所对原告***的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年4月20日山西儒林司法鉴定所作出晋儒林司鉴所［2020］临鉴字第27号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***骨盆骨折畸形愈合的伤残等级符合十级伤残。2、建议被鉴定人***的误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。为此原告支付鉴定费3000元。另查明，2019年3月15日山西洪恩建设工程有限公司更名为国迈建设有限公司。又查明，原告受伤住院后，被告**通过银行转账、微信转账等方式支付原告共计51260元。

一审法院认为，本案争议焦点为：原告受伤的损害后果的具体数额为多少；各被告对原告受伤的后果应否承担责任，应承担何种责任。关于原告受伤的损害后果的具体数额问题，具体包括：医疗费38629．91元，有票据为凭，本院予以支持；住院伙食补助费按每天100元计算14天为1400元；护理费按2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资按国民经济行业分组中居民服务、修理和其他服务业38547元／年标准计算90天为9504．74元；营养费按每天50元计算90天为4500元；误工费按2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资按国民经济行业分组中居民服务、修理和其他服务业38547元／年标准计算150天为15841．23元；交通费酌定500元；残疾赔偿金按山西省2017年城镇居民人均可支配收入29132元／年计算18年乘以残疾赔偿系数10％为52437．6元；精神损害抚慰金酌定5000元；鉴定费3000元，有票据为凭，本院予以支持，以上共计130813．48元。关于各被告对原告受伤的后果应否承担责任，应承担何种责任的问题。因原告受被告**雇佣，在从事木工活的过程中从脚手架上坠落导致原告受伤，作为雇主的被告**理应对原告受伤的损害后果承担赔偿责任。被告国迈建设有限公司将工程发包给没有资质或安全生产条件的被告**，故被告国迈建设有限公司与被告**承担连带赔偿责任。原告受伤造成的各项损失为130813．48元，核减去被告**已支付的51260元，剩余款项79553．48元，由**赔付原告，被告国迈建设有限公司与被告**承担连带赔偿责任。对原告的其它的诉讼请求，本院不予支持。对被告**所持原告受伤自身存在一定过错，应承担一定的责任，无证据证明，本院不予采纳。对被告**所持***未经其同意找到原告干活，也应承担责任的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。被告***未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，当缺席判决。综上所述，原告***受伤造成的损害后果包括：医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计130813．48元，核减去被告**已支付的51260元为79553．48元。由被告**赔付原告，被告国迈建设有限公司与被告**承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告**于本判决生效后十日内支付原告***79553．48元；二、被告国迈建设有限公司与被告**承担连带赔偿责任；三、驳回***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取636元（***已预交），由原告***负担308元，由被告**负担328元。

本院二审期间，上诉人对一审查明的事实无异议，且未提交新证据。故二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点一、关于原判对鉴定意见书的认定是否正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院予以准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案一审中，一审法院于2020年4月1日征得各方当事人同意后，随机委托山西儒林司法鉴定所对原告***的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行的鉴定，鉴定程序合法、结论并无不当。上诉人在一、二审中均未提交证据证明一审法院委托的山西儒林司法鉴定所作出的鉴定结论违反上述法律规定的四种情形,故上诉人称一审法院并未因两次截然不同的鉴定意见重新进行鉴定，而是径行认定里***构成十级伤残，二审法院需发回重审进行重新鉴定的意见,理据不足，本院不予支持。

争议焦点二、***是否应当承担责任。经查明，原审被告国迈建设有限公司（原名：山西洪恩建设工程有限公司）将工程中的木工分包给上诉人，上诉人雇佣被上诉人***进行施工，被上诉人***经被上诉人***介绍到原审被告山西财贸职业技术学院处施工。因此可以证实被上诉人***只是介绍工作给被上诉人***，而上诉人称被上诉人***的工资是被上诉人***发放，并不足以证明被上诉人***与被上诉人***存在雇佣关系，而上诉人也并未提交证据证明上述二人存在雇佣关系，故上诉人称被上诉人***是被上诉人***的实际雇佣人，其应当承担责任的意见证据不足，本院不予支持。

争议焦点三、***自身是否也应当承担部分责任。在民事诉讼案件中，“谁主张、谁举证”为基本原则，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人主张被上诉人***未按照规范使用脚手架、饮酒后施工，认为被上诉人***本身存在重大过错应承担一部分责任的意见，未提供证据加以证明，且法律依据不足，故本院不予支持。综上，上诉人**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费1272元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长 冯金林

审判员 张江冰

审判员 赵　鹏

二〇二〇年十月二十九日

书记员 郝　燕