嘉凯城城镇化建设发展（淳安）有限公司、泓方建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终5004号

上诉人（原审被告）：**城城镇化建设发展（淳安）有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安南路17号608室号。统一社会信用代码：913301270999849427。

法定代表人：滕达，董事长。

委托诉讼代理人：陈其一，浙江六和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泓方建设有限公司。住所地：杭州市拱墅区祥符街道余杭塘路478号2幢5层505室。统一社会信用代码：913301016124004273。

法定代表人：黄家村，执行董事。

委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。

上诉人**城城镇化建设发展（淳安）有限公司（以下简称**城淳安公司）因与被上诉人泓方建设有限公司（以下简称泓方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人**城淳安公司委托诉讼代理人陈其一和被上诉人泓方公司委托诉讼代理人余炳成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2016年4月12日，浙江广诚建设有限公司（于2019年2月28日变更名称为泓方公司）与**城淳安公司签订《**城千岛湖城市客厅项目建设工程施工合同》，约定由其承包**城淳安公司位于淳安县千岛湖镇的**城千岛湖城市客厅项目，计划于2017年5月24日竣工。泓方公司按约进场施工后，完成了一定的工程量,后因故停工。2019年3月1日，为支付工程款，**城淳安公司给泓方公司开具了电子商业承兑汇票一张，票面金额为7874388.44元，到期日为2020年2月29日。

在浙江淳安经济开发区管理委员会（丙方）协调下，双方当事人于10月15日拟定《原总保费用备忘录》，又于12月拟定淳政储出【2014】6号地块施工合同解除协议。解除协议其中约定：一、工程结算费用的确定，最终工程结算含税包干总价1780万元。二、工程结算款支付节点——1、甲方（**城淳安公司）确保原开具的电子商业承兑汇票到期日银行账户有足够资金（7874388.44元），到期不能支付则需十日内另行支付；2、本协议生效后十日内，甲方支付乙方（泓方公司）5955366.94元，乙方收到该款后三日内移交施工现场；在乙方注销原施工许可证手续前提下，甲方于2019年12月31日前支付乙方1985122.31元，乙方根据**城淳安公司安排配合完成注销手续工作；在前二项工作如约履行前提下，剩余工程款1985122.31元甲方于2020年1月10日前支付，结清所有款项（本次付款时扣除为乙方代缴的施工水电费131619.47元）；3、因乙方于2019年1月29日已开具增值税专用发票给甲方（总金额8006007.91元，税率为10%），故乙方在甲方于2020年1月10日支付工程款前，提供给甲方增值税专门发票（金额为1919603.65元，税率为9%）；于2020年2月29日甲方确保电子商业承兑汇票贴现前，提供给甲方增值税专用发票（金额为7874388.44元，税率为9%）；若乙方在获取资金前未能提供相应发票而办理收款，甲方付款时间相应顺延，甲方在扣除为乙方代缴的施工水电费131619.47元时，需开具相应金额的水电费增值税专用发票给乙方；如上述发票或或付款凭证无法及时提交，甲方付款时间相应顺延；因乙方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开发票引起税务问题的，乙方需依法向甲方重新开具发票，并向甲方承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。三、本协议所确定的款项为双方一致认可的最终工程结算款项，自双方共同签字盖章之日起生效，不再做任何变更，并作为双方工程结算的唯一依据。本协议生效后，所涉事项全部完成（包括但不限于施工机械设备及人员退场，施工许可证注销，民工、供应商及分包单位的所有款项全部结清等）。上述最终工程结算款付清后，甲方同意乙方对已完成工程的质量不承担责任，甲方确认本协议全部工程结算价乙方享有建设工程价款优先权。除本协议第一条所述的工程结算总价外，甲方不再另行支付乙方任何费用，乙方也不得以任何理由向甲方主张任何权利。乙方承包期间的债权债务全部由乙方自行承担，如甲方因诉讼被裁决承担责任，甲方有权向乙方追偿，责任全部由乙方负责。四、违约责任：任何一方未履行协议约定，应支付工程结算价10%的违约金，还需支付守约方实现债权的费用，包括追索债权的诉讼费、交通费、代理费等。五、丙方作为履行本协议的见证人，监督双方履行合同，确保工程项目按期完成。如甲方未履行支付工程结算款的义务，乙方有权要求丙方履行按本协议甲方支付工程结算款的义务，丙方代偿还可向甲方追偿；乙方未履行移交施工场所，丙方可强制腾退。六、本协议签字及盖章后，即为生效。本协议生效后，除本协议外，双方签署的其他所有文件均自行终止。因乙方工商变更公司名称，需提供相应资料给甲方。

2019年12月25日，**城淳安公司在施工合同解除协议盖章后交由泓方公司盖章。2020年2月24日，泓方公司将三方盖章完成的施工合同解除协议交给**城淳安公司。同月29日，**城淳安公司通过电子商业承兑汇票的方式付给泓方公司工程款7874388.44元。3月9日，泓方公司向**城淳安公司发出催款函。泓方公司支付律师代理费226445元。

2020年3月24日，泓方公司提起本案诉讼,诉请判令：１、**城淳安公司支付工程款9925611.56元，并支付该款自2019年2月4日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；2、**城淳安公司支付违约金1780000元；3、**城淳安公司支付律师代理费226445元；4、诉讼费由**城淳安公司承担。

2020年4月1日，在上述丙方的协调下，泓方公司腾退施工场地，并将施工现场的财产、施工资料、注销施工许可证材料移交给**城淳安公司。

原审法院审理认为：双方当事人签订的施工合同解除协议，其内容不违反法律规定，且合同的基本条款已经具备，因此合同成立，其生效时间按双方约定,应于2020年2月24日盖章完成时生效。对于该协议约定的履行时间已实际过期或约定不明，应确定义务方在合理时间内履行自己的义务。因该工程施工已迁延已久，结合双方约定等情形，确定**城淳安公司应付款时间为2020年3月5日前，因此前泓方公司开具增值税专用发票的工程款数额**城淳安公司尚未给足，故**城淳安公司以未开票作为拖延付款的理由不能成立。**城淳安公司未履行付款数为双方约定工程款1780万元，再减去**城淳安公司垫付水费131619.47元，实际欠款为17668380.53元。因**城淳安公司未完全履行付款义务，故已构成根本性违约，**城淳安公司应承担相应违约责任。因**城淳安公司已部分履行即付款7874388.44元，故其违约责任应相应减轻。按9793992.09元的10%计算违约金约为979399元。因泓方公司支出的律师代理费，即使按现在确定的标的计算也属于合理范围，故不再调整。因为**城淳安公司支付违约金后，应当承担继续履行或赔偿损失的违约责任，故泓方公司要求支付2020年3月6日后逾期利息的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、**城淳安公司于判决生效之日起三十日内给付泓方公司工程款9793992.09元，并支付该款自2020年3月6日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；二、**城淳安公司于判决生效之日起三十日内给付泓方公司违约金979399元；三、**城淳安公司于判决生效之日起三十日内给付泓方公司律师代理费226445元；四、驳回泓方公司的其他诉讼请求；案件受理费93392元，减半收取46696元，由泓方公司负担3648元、**城淳安公司负担43048元；保全申请费5000元，由**城淳安公司负担；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；泓方公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费，**城淳安公司于判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，**城淳安公司不服，向本院提起上诉，称：1、上诉人在被上诉人开具发票金额内完成了付款义务，原审判决认定事实错误。2、解除协议约定的付款时间已过期，应视为双方无约定，上诉人不存在逾期支付行为，不构成违约。3、上诉人认为剩余工程价款支付条件未成就，上诉人并未违约，不应承担被上诉人的代理费及诉讼费。请求二审法院撤销原判第一、二、三项、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

泓方公司辩称：上诉人未支付工程价款已构成根本性违约，上诉人不存在合法的抗辩理由，开具发票系收款方人的附随义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

泓方公司在二审诉讼中提交手机微信聊天记录截屏，经出示，**城淳安公司对其真实性不予认可。

本院经审核认为：泓方公司不能提供存储上述通信资料的原始载体予以印证，**城淳安公司对其真实性有异议，故本院对该证据不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：对于原审法院所认定的本案事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。案涉工程施工合同解除协议最终于2020年2月24日盖章生效，此时已超过该协议中除以电子商业承兑汇票方式支付外的剩余工程价款所约定的支付时间，应视为履行期限不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，泓方公司可要求**城淳安公司随时履行，但应当给对方必要的准备时间。原审判决据此确定**城淳安公司应付款时间为2020年3月5日前并无不当。**城公司未及时履行付款义务确已构成违约，依法应承担违约责任。如上所述，案涉工程施工合同解除协议所约定工程结算款支付内容已无法按约履行，**城淳安公司以该协议约定的泓方公司按期先行开具发票为由拒不支付剩余价款缺乏上述和法律依据，且此前泓方公司开具的发票所载明的工程款数额**城淳安公司尚未给足，**城公司实际兑付电子商业承兑汇票对应金额时也未要求泓方公司按约先行开具发票，据此原审判决判令**城淳安公司支付泓方公司剩余价款并按约承担违约责任系正确。**城淳安公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87799元，由上诉人**城城镇化建设发展（淳安）有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

审判员　胡　宇

二〇二〇年九月二日

书记员　赖雪珂