安徽业腾建设工程有限公司、安徽永乐药业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终2180号

上诉人（原审原告）：安徽业腾建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区北京西路以北党校以西阳光公寓608室，统一社会信用代码91341200325518799F。

法定代表人：王平芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽永乐药业有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区银杏路以东、海棠路以南、文辉路以东、文苑路以西。统一社会信用代码31341600MA2ND0C09G。

法定代表人：李运体，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李阳光，北京京师（亳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奇，北京京师（亳州）律师事务所律师。

上诉人安徽业腾建设工程有限公司（以下简称业腾公司）与被上诉人安徽永乐药业有限公司（以下简称永乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张峰，被上诉人的委托诉讼代理人刘奇、李阳光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

业腾公司上诉请求为：1、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初47号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由:一、上诉人参与实际施工的事实客观存在，证据确实充分。首先,上诉人无需证明自身是否实际施工,因为上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同和补充合同已经证明了上诉人是施工单位和工程承包人,正如一审判决书认定的:“依据合同相对性原则,业腾公司均有权作为建设工程施工合同的承包人向发包人永乐公司起诉主张工程款”。其次,案外人参与施工与否不是本案争议的焦点,也不是本案一审判决应该查明的事实,假如存在案外人实际参与施工的现象,那也是上诉人与案外人之间内部承包关系,案外人未向发包人(被上诉人)主张权利,也没有向上诉人主张权利,上诉人有权追索已经完工的工程款，故一审判决混淆了法律关系,简单的问题人为的复杂化,浪费司法资源。为了证实上诉人实际施工,有必要列举证据说明如下:(一)工程材料、设备、构配件报审表计八套,证明上诉人指派项目负责人刘玉宇为了工程质量向有关部门报送建筑材料,经有关部门盖章确认的过程,充分印证上诉人参与工程施工的事实;(二)托管协议、保证金缴款证明,上诉人不仅参与实际施工,还垫付农民工保证金。

(三)行政处罚决定书,付款凭证及收据。如果上诉人没有参与工程建设,不会实际支付罚款9万元。(四)对账确认单、付款发票。为了永乐公司工程项目,上诉人向亳州市泰合混凝土制品有限公司采购3148670元的混凝土,付款200万元,泰合混凝土公司不仅可以证实,且还有原始的对账、结算手续在卷为证。(五)钢材销售合同、付款申请、结算单。为了永乐公司工程项目,上诉人向阜阳互通商贸有限公司采购钢材。(六)徽商银行出具的“回单详情”,永乐公司向上诉人支付111万元款项的证据,附言栏注明:“工程款”,印证了上诉人参与工程建设,被上诉人支付工程款的过程。(七)工程结算单,是上诉人与案外人(部分资金的投入人王**)的结算单据,并由永乐公司时任法定代表人张林兴及其股东王新灵共同签字确认,证实了案外人王**投资及可能获利900万元,余下款项是上诉人实际完成的工程量,该结算单虽然注明“以实际收款日生效”。这是指被上诉人支付工程款再由上诉人支付给王**,由于被上诉人至今未付款。所以,该结算单未生效,但是该结算单反映了上诉人与王**之间的投资和获利比例已经核对清楚,并由被上诉人的法定代表人张林兴及股东王新灵确认。(八)工程竣工验收报告五套,五大责任主体均在上面盖章,其中包括上诉人,今后被上诉人办理工程备案手续,上诉人还要参与。因此一审认定“业腾公司称其实际施工的主张,不予支持”的认定违背客观事实。二、一审判决程序违法。(一)剥夺了上诉人与被上诉人自认的权利。一审判决称:“既使存在业腾公司实际施工了该工程,业腾公司也未提供证据证明案涉工程的实际面积,其要求总工程款按照2000万元计算的主张本院不予支持”。上诉人认为:案涉工程的实际面积不论适用固定总价还是适用非固定价,事实均清楚,没有歧义。上诉人施工的工程建筑面积为17640.22平方米,依据如下:(1)补充协议书第一条第3款“建筑面积约17640.22”;(2)《建筑工程施工许可证》记载:“建设规模:17640.22m”:(3)工程结算单(被上诉人签名)记载:“17640.22m”。(4)工程竣工验收报告书五份,记载:“建筑面积17642.18”(多出1.96m可以视为上诉人放弃其权利)。庭审中,上诉人和被上诉人均认可建筑面积为17640.22m,因此一审判决剥夺了上诉人与被上诉人自认的权利。(二)一审判决未履行释明的义务。如一审判决认为“案涉工程的实际面积”不具体、不明确,或者上诉人提供的建筑面积存在疑问,争议较大,完全可以向上诉人释明是否申请鉴定，但一审法院在未向上诉人释明有申请鉴定的权利的情况下,作出不利上诉人的判决显然违背民诉法的规定。三、上诉人一审中的诉讼请求数额有所调整。上诉人向一审法院起诉时,诉讼请求金额为19423,217元。鉴于部分资金投入人王**已领取工程款200万元,故上诉人仅主张被上诉人支付工程款17423,217元,放弃王**已领取的200万元。

永乐公司答辩称，一审虽未直接认定案涉工程是沈永兴和王**以大清包方式借用业腾公司名义进行施工，后其因答辩人公司原股东邓书友等人资金链断裂，沈永兴和王**不愿直接垫资，进而引入浙江瑞德建设有限公司亳州分公司（以下简称瑞德亳州分公司），承建方式变为全包，由瑞德亳州分公司垫资施工。一、业腾公司并未举证证明对案涉工程进行实际施工，一审未认定其实际施工人身份正确。答辩人主张案涉工程存在借用资质，借用资质勃然需要对所有施工材料的检验及相关对外文件的签署和领取，需以业腾公司的名义办理，业腾公司要证明其为实际施工方，应提供具体施工的证据，而不仅仅是形式材料。二、一审程序合法。合同约定是按实际面积结算，双方对施工面积未有明确定论，且业腾公司未能尽到证明其为施工方的证明责任，案涉施工面积与其没有关联，本案不需要对案涉施工面积进行鉴定。三、业腾公司虽是案涉施工合同的签订主体，但并未履行合同义务，无权享有合同权利，即不享有向答辩人主张工程款的权利。四、案涉工程款项已由答辩人公司原股东邓书友、张贵云通过股权转让的方式抵销，答辩人不存在工程款未付的情形。

业腾公司一审诉讼请求为：1、判令被告永乐公司支付原告工程款19423216.08元，并支付该款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付工程款而未付之日起计算至工程款还清之日止）；2、本案的案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：业腾公司成立于2015年1月6日，经营范围为房屋建筑工程、室内外装潢工程施工等，曾用名为阜阳天邦建筑工程有限公司。

2017年12月12日，永乐公司作为发包人（甲方）与业腾公司作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同协议书》。该协议书主要约定：工程名称为亳州市永乐制药有限公司生产项目；工程地点为亳州经济开发区307国道文采路之间；建筑面积约16000㎡；付款方式为：1．本工程为一次性包价，总价2,000万元整，按实际面积结算。2．乙方施工到基础正负零后，甲方付总价20%，主体框架完工再付总价30%，二次结构完工再付总价20%，全部完工付97%，留3%保修金一年内全部付清。2018年1月21日，永乐公司、业腾公司与中国建设银行签订了建设工程农民工工资专用账户资金托管协议。

2018年7月13日、9月28日、10月25日，永乐公司共向业腾公司支付111万元。

2019年10月22日，业腾公司与王**签订工程结算单一份。该结算单载明，王**系安徽永乐药业项目投资人，经双方协商一致，由业腾公司付给王**900万元进行全部结算，截至2019年10月22日所有工程款结算完毕（包含所有人员工资等一切费用），此工程款由王**指定账户收款代付所有人员工资及材料等一切费用。本协议一式两份以实际收款日生效。业腾公司法定代表人唐振峰在该结算单施工单位法人处签字，王**在项目投资人处签字。

2020年7月20日，永乐公司作为发包人（甲方）与业腾公司作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议书》。该补充协议书主要约定：工程名称为安徽永乐药业有限公司生产项目；工程地点为亳州经济开发区307国道文采路之间；建筑面积为约17640.22㎡；开工时间为2018年5月1日，竣工日期为2019年3月1日；付款方式为：1．本工程为一次性总包价，每平方单价为1,200元整，按实际面积结算，总包价约2,000万元。2．乙方施工到基础正负零后，甲方付总价20%，主体框架完工再付总价30%，二次结构完工再付总价20%，全部完工付97%，留3%保修金一年内全部付清。其他约定处约定，1．因阜阳天邦建筑工程有限公司于2019年3月21日变更公司名称，故甲乙双方参照原合同协议内容订立本补充协议。2．本工程以此协议为准，此协议为本项目的唯一有效协议，其他任何合同、协议等均无效，且不得与本协议抵触，只能作为备案使用或其他使用。

永乐公司、业腾公司均认可案涉工程现已交付使用。业腾公司于庭审中认可王**系案涉工程部分资金的投资人。

另查明，瑞德亳州分公司曾向亳州市泰合混凝土制品有限公司、安徽亳州大兴混凝土有限公司购买混凝土用于永乐公司项目。沈永兴于案涉工程中使用瑞德亳州分公司印章将其中钢管架工程、泥工班工程、钢筋工工程分别向外发包。

一审法院认为：一、业腾公司是否于案涉工程中实际施工。永乐公司与业腾公司签订的《建设工程施工合同协议书》中，沈永兴在业腾公司委托代理人处签字。但业腾公司并未提供证据证明其与沈永兴存在劳动关系。且在本院审理的（2020）皖1602民初5003号案件中，沈永兴作为证人认可其借用业腾公司资质，是永乐公司工程的实际施工人。另外，业腾公司认可王**系安徽永乐药业项目投资人。沈永兴曾使用瑞德亳州分公司印章将案涉工程中部分工程向外发包。现有证据证明案涉工程存在案外人实际施工的可能。在此情况下，业腾公司应进一步举证证明案涉工程由其实际施工，但业腾公司并未提供相应证据予以证明。故业腾公司称其实际施工的主张，不予支持。

二、业腾公司要求永乐公司支付工程款的诉讼请求应否支持。业腾公司系《建设工程施工合同协议书》《建设工程施工合同补充协议书》的签约主体、工程承包人。无论本案是否存在案外人借用业腾公司资质实际施工的情形，依据合同相对性原则，业腾公司均有权作为建设工程施工合同的承包人向发包人永乐公司起诉主张工程款。2020年7月20日业腾公司与永乐公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》中约定案涉工程以该补充协议书为准，为该项目的唯一有效协议，业腾公司认可该工程2019年3月1日竣工，故补充协议书系在工程竣工验收后签订，双方就施工过程履行的仍然为《建设工程施工合同协议书》；业腾公司诉称工程款总价为2,000万元，但其与永乐公司签订的《建设工程施工合同协议书》约定的是“本工程为一次性包价，总价2000万元整，按实际面积结算”，从该内容上看，双方约定的并非固定总价，补充协议书中约定工程价款为“每平方单价为1200元整，按实际面积结算，总包价约为2,000万元”，从该内容上看，也不是固定总价。原告提供了一份工程结算单，载明：“建筑面积为17640.22㎡，工程总造价为2,160万元，经业腾公司付给王**900万元进行全部结算，截至2019年10月22日所有工程款结算完毕（包含所有人员工资等一切费用），此工程款由王**指定账户收款代付所有人员工资及材料等一切费用，本协议一式两份以实际收款日生效”，从上述内容来看，原告并未提供证据证明该结算单生效，双方也未对工程款进行结算。综上，即使存在业腾公司实际施工了该工程，业腾公司也未提供证据证明案涉工程的实际面积，其要求总工程款按照2000万元计算的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，业腾公司要求永乐公司支付工程款19423216.08元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回安徽业腾建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费138,339元，减半收取69,169.5元，由安徽业腾建设工程有限公司负担。

二审中，双方围绕诉讼请求提供了证据。对于业腾公司主张其实际施工并应享有向永乐公司主张工程款的证明目的，本院在裁判理由中予以论述。

对于一审认定事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：业腾公司是否实际承建案涉工程，其向永乐公司主张工程款的诉讼请求是否应予支持。

本案中，根据永乐公司陈述王**借用永乐公司名义进行施工，业腾公司认可王**为案涉工程部分出资人并参与案涉工程施工，王**出庭作证亦证明其本人与其他合伙人承建案涉工程，王**称其与业腾公司口头协商借用资质事项并商定挂靠费为工程价款的0.5％，业腾公司主张实际施工案涉工程，作为承建方，并未有其进行施工管理、人员管理、资金投入等能证明实际施工的证据，不足以反驳永乐公司、王**主张其为被挂靠公司的主张，故本院认定永乐公司主张案涉工程是由王**挂靠业腾公司施工的理由成立，业腾公司作为被挂靠公司，在王**认可其已与永乐公司对于案涉工程进行结算并履行完毕的情况下，其再向永乐公司主张工程款，无事实和法律依据支撑，不予支持，如其认为与挂靠人王**在施工过程中存在争议，可另行向王**主张。

综上所述，业腾公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费138339元，由安徽业腾建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王文伟

审判员　　孙浩杰

审判员　　沙启峰

二〇二一年十月二十九日

法官助理高辛冉

书记员杨梦茹

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终2180号

上诉人（原审原告）：安徽业腾建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区北京西路以北党校以西阳光公寓608室，统一社会信用代码91341200325518799F。

法定代表人：王平芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽永乐药业有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区银杏路以东、海棠路以南、文辉路以东、文苑路以西。统一社会信用代码31341600MA2ND0C09G。

法定代表人：李运体，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李阳光，北京京师（亳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奇，北京京师（亳州）律师事务所律师。

上诉人安徽业腾建设工程有限公司（以下简称业腾公司）与被上诉人安徽永乐药业有限公司（以下简称永乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张峰，被上诉人的委托诉讼代理人刘奇、李阳光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

业腾公司上诉请求为：1、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初47号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由:一、上诉人参与实际施工的事实客观存在，证据确实充分。首先,上诉人无需证明自身是否实际施工,因为上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同和补充合同已经证明了上诉人是施工单位和工程承包人,正如一审判决书认定的:“依据合同相对性原则,业腾公司均有权作为建设工程施工合同的承包人向发包人永乐公司起诉主张工程款”。其次,案外人参与施工与否不是本案争议的焦点,也不是本案一审判决应该查明的事实,假如存在案外人实际参与施工的现象,那也是上诉人与案外人之间内部承包关系,案外人未向发包人(被上诉人)主张权利,也没有向上诉人主张权利,上诉人有权追索已经完工的工程款，故一审判决混淆了法律关系,简单的问题人为的复杂化,浪费司法资源。为了证实上诉人实际施工,有必要列举证据说明如下:(一)工程材料、设备、构配件报审表计八套,证明上诉人指派项目负责人刘玉宇为了工程质量向有关部门报送建筑材料,经有关部门盖章确认的过程,充分印证上诉人参与工程施工的事实;(二)托管协议、保证金缴款证明,上诉人不仅参与实际施工,还垫付农民工保证金。

(三)行政处罚决定书,付款凭证及收据。如果上诉人没有参与工程建设,不会实际支付罚款9万元。(四)对账确认单、付款发票。为了永乐公司工程项目,上诉人向亳州市泰合混凝土制品有限公司采购3148670元的混凝土,付款200万元,泰合混凝土公司不仅可以证实,且还有原始的对账、结算手续在卷为证。(五)钢材销售合同、付款申请、结算单。为了永乐公司工程项目,上诉人向阜阳互通商贸有限公司采购钢材。(六)徽商银行出具的“回单详情”,永乐公司向上诉人支付111万元款项的证据,附言栏注明:“工程款”,印证了上诉人参与工程建设,被上诉人支付工程款的过程。(七)工程结算单,是上诉人与案外人(部分资金的投入人王**)的结算单据,并由永乐公司时任法定代表人张林兴及其股东王新灵共同签字确认,证实了案外人王**投资及可能获利900万元,余下款项是上诉人实际完成的工程量,该结算单虽然注明“以实际收款日生效”。这是指被上诉人支付工程款再由上诉人支付给王**,由于被上诉人至今未付款。所以,该结算单未生效,但是该结算单反映了上诉人与王**之间的投资和获利比例已经核对清楚,并由被上诉人的法定代表人张林兴及股东王新灵确认。(八)工程竣工验收报告五套,五大责任主体均在上面盖章,其中包括上诉人,今后被上诉人办理工程备案手续,上诉人还要参与。因此一审认定“业腾公司称其实际施工的主张,不予支持”的认定违背客观事实。二、一审判决程序违法。(一)剥夺了上诉人与被上诉人自认的权利。一审判决称:“既使存在业腾公司实际施工了该工程,业腾公司也未提供证据证明案涉工程的实际面积,其要求总工程款按照2000万元计算的主张本院不予支持”。上诉人认为:案涉工程的实际面积不论适用固定总价还是适用非固定价,事实均清楚,没有歧义。上诉人施工的工程建筑面积为17640.22平方米,依据如下:(1)补充协议书第一条第3款“建筑面积约17640.22”;(2)《建筑工程施工许可证》记载:“建设规模:17640.22m”:(3)工程结算单(被上诉人签名)记载:“17640.22m”。(4)工程竣工验收报告书五份,记载:“建筑面积17642.18”(多出1.96m可以视为上诉人放弃其权利)。庭审中,上诉人和被上诉人均认可建筑面积为17640.22m,因此一审判决剥夺了上诉人与被上诉人自认的权利。(二)一审判决未履行释明的义务。如一审判决认为“案涉工程的实际面积”不具体、不明确,或者上诉人提供的建筑面积存在疑问,争议较大,完全可以向上诉人释明是否申请鉴定，但一审法院在未向上诉人释明有申请鉴定的权利的情况下,作出不利上诉人的判决显然违背民诉法的规定。三、上诉人一审中的诉讼请求数额有所调整。上诉人向一审法院起诉时,诉讼请求金额为19423,217元。鉴于部分资金投入人王**已领取工程款200万元,故上诉人仅主张被上诉人支付工程款17423,217元,放弃王**已领取的200万元。

永乐公司答辩称，一审虽未直接认定案涉工程是沈永兴和王**以大清包方式借用业腾公司名义进行施工，后其因答辩人公司原股东邓书友等人资金链断裂，沈永兴和王**不愿直接垫资，进而引入浙江瑞德建设有限公司亳州分公司（以下简称瑞德亳州分公司），承建方式变为全包，由瑞德亳州分公司垫资施工。一、业腾公司并未举证证明对案涉工程进行实际施工，一审未认定其实际施工人身份正确。答辩人主张案涉工程存在借用资质，借用资质勃然需要对所有施工材料的检验及相关对外文件的签署和领取，需以业腾公司的名义办理，业腾公司要证明其为实际施工方，应提供具体施工的证据，而不仅仅是形式材料。二、一审程序合法。合同约定是按实际面积结算，双方对施工面积未有明确定论，且业腾公司未能尽到证明其为施工方的证明责任，案涉施工面积与其没有关联，本案不需要对案涉施工面积进行鉴定。三、业腾公司虽是案涉施工合同的签订主体，但并未履行合同义务，无权享有合同权利，即不享有向答辩人主张工程款的权利。四、案涉工程款项已由答辩人公司原股东邓书友、张贵云通过股权转让的方式抵销，答辩人不存在工程款未付的情形。

业腾公司一审诉讼请求为：1、判令被告永乐公司支付原告工程款19423216.08元，并支付该款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付工程款而未付之日起计算至工程款还清之日止）；2、本案的案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：业腾公司成立于2015年1月6日，经营范围为房屋建筑工程、室内外装潢工程施工等，曾用名为阜阳天邦建筑工程有限公司。

2017年12月12日，永乐公司作为发包人（甲方）与业腾公司作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同协议书》。该协议书主要约定：工程名称为亳州市永乐制药有限公司生产项目；工程地点为亳州经济开发区307国道文采路之间；建筑面积约16000㎡；付款方式为：1．本工程为一次性包价，总价2,000万元整，按实际面积结算。2．乙方施工到基础正负零后，甲方付总价20%，主体框架完工再付总价30%，二次结构完工再付总价20%，全部完工付97%，留3%保修金一年内全部付清。2018年1月21日，永乐公司、业腾公司与中国建设银行签订了建设工程农民工工资专用账户资金托管协议。

2018年7月13日、9月28日、10月25日，永乐公司共向业腾公司支付111万元。

2019年10月22日，业腾公司与王**签订工程结算单一份。该结算单载明，王**系安徽永乐药业项目投资人，经双方协商一致，由业腾公司付给王**900万元进行全部结算，截至2019年10月22日所有工程款结算完毕（包含所有人员工资等一切费用），此工程款由王**指定账户收款代付所有人员工资及材料等一切费用。本协议一式两份以实际收款日生效。业腾公司法定代表人唐振峰在该结算单施工单位法人处签字，王**在项目投资人处签字。

2020年7月20日，永乐公司作为发包人（甲方）与业腾公司作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议书》。该补充协议书主要约定：工程名称为安徽永乐药业有限公司生产项目；工程地点为亳州经济开发区307国道文采路之间；建筑面积为约17640.22㎡；开工时间为2018年5月1日，竣工日期为2019年3月1日；付款方式为：1．本工程为一次性总包价，每平方单价为1,200元整，按实际面积结算，总包价约2,000万元。2．乙方施工到基础正负零后，甲方付总价20%，主体框架完工再付总价30%，二次结构完工再付总价20%，全部完工付97%，留3%保修金一年内全部付清。其他约定处约定，1．因阜阳天邦建筑工程有限公司于2019年3月21日变更公司名称，故甲乙双方参照原合同协议内容订立本补充协议。2．本工程以此协议为准，此协议为本项目的唯一有效协议，其他任何合同、协议等均无效，且不得与本协议抵触，只能作为备案使用或其他使用。

永乐公司、业腾公司均认可案涉工程现已交付使用。业腾公司于庭审中认可王**系案涉工程部分资金的投资人。

另查明，瑞德亳州分公司曾向亳州市泰合混凝土制品有限公司、安徽亳州大兴混凝土有限公司购买混凝土用于永乐公司项目。沈永兴于案涉工程中使用瑞德亳州分公司印章将其中钢管架工程、泥工班工程、钢筋工工程分别向外发包。

一审法院认为：一、业腾公司是否于案涉工程中实际施工。永乐公司与业腾公司签订的《建设工程施工合同协议书》中，沈永兴在业腾公司委托代理人处签字。但业腾公司并未提供证据证明其与沈永兴存在劳动关系。且在本院审理的（2020）皖1602民初5003号案件中，沈永兴作为证人认可其借用业腾公司资质，是永乐公司工程的实际施工人。另外，业腾公司认可王**系安徽永乐药业项目投资人。沈永兴曾使用瑞德亳州分公司印章将案涉工程中部分工程向外发包。现有证据证明案涉工程存在案外人实际施工的可能。在此情况下，业腾公司应进一步举证证明案涉工程由其实际施工，但业腾公司并未提供相应证据予以证明。故业腾公司称其实际施工的主张，不予支持。

二、业腾公司要求永乐公司支付工程款的诉讼请求应否支持。业腾公司系《建设工程施工合同协议书》《建设工程施工合同补充协议书》的签约主体、工程承包人。无论本案是否存在案外人借用业腾公司资质实际施工的情形，依据合同相对性原则，业腾公司均有权作为建设工程施工合同的承包人向发包人永乐公司起诉主张工程款。2020年7月20日业腾公司与永乐公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》中约定案涉工程以该补充协议书为准，为该项目的唯一有效协议，业腾公司认可该工程2019年3月1日竣工，故补充协议书系在工程竣工验收后签订，双方就施工过程履行的仍然为《建设工程施工合同协议书》；业腾公司诉称工程款总价为2,000万元，但其与永乐公司签订的《建设工程施工合同协议书》约定的是“本工程为一次性包价，总价2000万元整，按实际面积结算”，从该内容上看，双方约定的并非固定总价，补充协议书中约定工程价款为“每平方单价为1200元整，按实际面积结算，总包价约为2,000万元”，从该内容上看，也不是固定总价。原告提供了一份工程结算单，载明：“建筑面积为17640.22㎡，工程总造价为2,160万元，经业腾公司付给王**900万元进行全部结算，截至2019年10月22日所有工程款结算完毕（包含所有人员工资等一切费用），此工程款由王**指定账户收款代付所有人员工资及材料等一切费用，本协议一式两份以实际收款日生效”，从上述内容来看，原告并未提供证据证明该结算单生效，双方也未对工程款进行结算。综上，即使存在业腾公司实际施工了该工程，业腾公司也未提供证据证明案涉工程的实际面积，其要求总工程款按照2000万元计算的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，业腾公司要求永乐公司支付工程款19423216.08元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回安徽业腾建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费138,339元，减半收取69,169.5元，由安徽业腾建设工程有限公司负担。

二审中，双方围绕诉讼请求提供了证据。对于业腾公司主张其实际施工并应享有向永乐公司主张工程款的证明目的，本院在裁判理由中予以论述。

对于一审认定事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：业腾公司是否实际承建案涉工程，其向永乐公司主张工程款的诉讼请求是否应予支持。

本案中，根据永乐公司陈述王**借用永乐公司名义进行施工，业腾公司认可王**为案涉工程部分出资人并参与案涉工程施工，王**出庭作证亦证明其本人与其他合伙人承建案涉工程，王**称其与业腾公司口头协商借用资质事项并商定挂靠费为工程价款的0.5％，业腾公司主张实际施工案涉工程，作为承建方，并未有其进行施工管理、人员管理、资金投入等能证明实际施工的证据，不足以反驳永乐公司、王**主张其为被挂靠公司的主张，故本院认定永乐公司主张案涉工程是由王**挂靠业腾公司施工的理由成立，业腾公司作为被挂靠公司，在王**认可其已与永乐公司对于案涉工程进行结算并履行完毕的情况下，其再向永乐公司主张工程款，无事实和法律依据支撑，不予支持，如其认为与挂靠人王**在施工过程中存在争议，可另行向王**主张。

综上所述，业腾公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费138339元，由安徽业腾建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王文伟

审判员　　孙浩杰

审判员　　沙启峰

二〇二一年十月二十九日

法官助理高辛冉

书记员杨梦茹