福建迅达电梯有限公司与明发集团（漳州）房地产开发有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

漳州市龙文区人民法院

民事案件判决书

（2017）闽0603民初2501号

原告（反诉被告）福建迅达电梯有限公司（下称“迅达电梯公司”）与被告（反诉原告）明发集团（漳州）房地产开发有限公司（下称“明发集团房地产公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告（反诉被告）迅达电梯公司委托诉讼代理人黄莘、被告（反诉原告）明发集团房地产公司委托诉讼代理人詹俊忠、薛毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，1.明发集团房地产公司对迅达电梯公司提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据13、证据14的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。2.对于迅达电梯公司提供的证据12，因仅提供照片，却未能提供其他相应的证据予以佐证，故本院对该证据12的证明内容不予采信。3.对于迅达电梯公司提供的证据15，EMS回执单中并未记载寄送的是工程进度款申请表和工程请款明细说明，且明发集团房地产公司对该证据不予认可，故本院对该证据15不予采信。4.对于迅达电梯公司提供的证据16，该证据16系迅达电梯公司单方制作，并未经过明发集团房地产公司的确认，且明发集团房地产公司对该证据不予认可，故本院对该证据16不予采信。5.对于迅达电梯公司提供的证据17，因该民事判决书至今仍未生效，故不可作为本案的定案依据。6.迅达电梯公司对明发集团房地产公司提供的证据1无异议，故本院对明发集团房地产公司提供的证据1予以采信。7.迅达电梯公司对明发集团房地产公司提供的证据2、证据3、证据4、证据5的真实性无异议，故本院对该证据证据2、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认。8.对于明发集团房地产公司提供的证据6，因仅提供照片，却未能提供其他相应的证据予以佐证，故本院对该证据6不予采信。

综上对证据的审查与认定，结合各方当事人的陈述，本院对本案事实认定如下： 2012年7月1日，迅达电梯公司和苏州迅达电梯公司共同向明发集团房地产公司出具一份《承诺函》，承诺：关于两家公司与明发集团房地产公司签定的“明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备采购合同”和“明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备安装合同”中的部分事项，两家公司承诺按以下内容执行，原合同与本承诺函不符之处以本承诺函为准：承诺函载明：“……1、贵公司招标文件中扶梯所有土建参数，我司均能满足要求……。如因我司原因无法安装，由我司自行负责整改到位。（“漳州明发商业广场扶梯土建参数表”详附件1）2、扶梯供货批次：贵我双方需在2012年7月10日前签订相关合同入补充协议、确认土建图纸、贵方支付排产款的前提下，我司将在2012年8月10日至8月25日分批发货，在2012年9月1日前提供正式电源的前提下，所有批次在2012年9月25日前验收并检验合格交钥匙。3、违约责任第1条：如果不是由于不可抗力或甲方原因或甲方要求推迟交货以及推迟交钥匙时间，而乙方未能按本合同规定时间内验收合格交钥匙的，甲方有权按下列标准向乙方收取违约金（违约金不累计）：（1）迟延验收合格交钥匙，但迟延时间不超过30日（含30日的）的，乙方应按延期天数向甲方支付每天人民币伍万元的违约金（但不超过合同总价的10%）；（2）迟延验收合格交钥匙，且迟延时间超过30日的，甲方可解除本合同且同时有权要求乙方按安装合同总金额的百分之五向甲方支付违约金。如甲方要求乙方继续履行合同，乙方应按延期天数向甲方支付每天人民币伍万元的违约金（但不超过合同总价的10%）。……”附件为73台“漳州明发商业广场扶梯土建参数表”。 2012年7月9日，迅达电梯公司为乙方与明发集团房地产公司为甲方签订一份《扶梯设备安装合同》（合同编号：迅达合同号：ZT21131-200、ZT20848-850），约定甲方向乙方订购扶梯设备一批，并由乙方负责安装，工程地点：福建省漳州明发商业广场工地，设备型号清单（共73台），合同总价：1532600元，并注明：1、安装合同总价不因人工、材料或汇率的变动而有所调整。本合同的价格有效期的前提是：实际竣工日期最迟不晚于2013年9月30日，在2013年9月30日后因非乙方原因逾期竣工的，乙方有权调整价格。2、安装总价中含扶梯安装费[含按扶梯电源箱的各类管线及控制箱（包含电源元器件等）]、调试、调试电缆、设备运至招标人指定地点后的保管费、壹年维修保养、铁件辅材、保险费、安装、调试所需水、电费（含生活用水、电）、起吊分层就位、报警装置、联动、消防等管理有关部门及技术监督局验收费用、重块租运、税金等直至验收合格的相关费用、税费等。3、土建尺寸及扶梯的技术资料须经双方盖章确认。4、安装发票由乙方开具建筑安装服务类发票。合同第四条、付款方式及进度，1、在开工日期7日前，甲方向乙方支付合同总金额的30%作预付款，计人民币459780元。2、工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，计人民币1072820元。如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。乙方在收到该款后移交电梯。…。4、在合同约定的每一期付款前三个工作日，乙方向甲方提供书面付款申请，甲方支付预付款乙方应开具收据给甲方，第二次付款应开具提供给甲方同等金额的符合国家及当地税务规定的正式发票，否则，甲方可拒绝付款，上述发票如无法分割开具，则乙方应在甲方第二次付款前按合同总价款金额开具。合同第七条、交货，1、乙方交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求并应保证及时安装和部件的完整性。交货时间以甲方安排的每期交货时间（详见合同附件3：供货批次表）为准。如甲方要求的供货期有变动，以其书面通知的时间为准。2、交货地点为需方指定地点：福建省漳州明发商业广场工地。3、乙方应在发货的同时或货到后3日内向甲方提供满足设计、特种设备检测单位、施工、调试、试验、检验、培训、运行和维修所需的技术资料等文件资料1套。第八条、安装、调试，1、乙方安装工程范围：…；（2）电梯安装完成后检查电梯及调校试运行、试验安全设备、交付验收；（3）向有关管理单位提交竣工验收书及申请使用许可证直到取得本合同项下全部电梯的准用证；提交中文版操作手册；…。4、甲方协助提供合适调试条件予乙方，乙方安装后15天内完成调试，30天内提供电梯使用许可证给甲方，因乙方自身原因每延后一天乙方应向甲方支付人民币1000元赔偿金，该延期赔偿金最高不超过安装总价的5%。…7、安装调试和试运行结束后，由乙方负责联系电梯使用当地技术监督部门，并会同甲方、监理工程师按本招标文件验收标准规定的标准要求进行联合验收并办理电梯使用许可证，按交钥匙工程的方式移交给甲方使用。所发生的一切费用均已包含在总价中。第十一条、安装质量及验收，…，6、扶梯安装验收合格及交付前的质量保护由乙方负责承担。合同第十七条、违约责任，1、如果不是由于不可抗力或甲方原因或甲方要求推迟竣工，而乙方未能按本合同规定的标准在安装期竣工的，甲方有权按下列标准向乙方收取违约金（违约金不累计）：（1）迟延竣工，但迟延时间不超过30日（含30日的）的，每延期一日，乙方应按每天￥1000元向甲方支付违约金；（2）迟延竣工，且迟延时间超过30日的，甲方可解除本合同且同时有权要求乙方按安装合同总金额的百分之五向甲方支付违约金。如甲方要求乙方继续履行合同，则每延期一日，乙方向甲方支付￥1000元违约金，该延期竣工赔偿金最高不超过安装总价的5%。…4、若甲方违反合同约定迟付安装款的，每延迟一日，须按迟付安装款的万分之二向乙方支付违约金，但累计不超过合同价款总额的5%。 2013年2月1日，明发集团房地产公司为甲方与迅达电梯公司为乙方签订《苏州迅达自动人行道、自动扶梯安装合同补充协议》，约定就双方于2012年7月签订的苏州迅达扶梯设备买卖合同安装合同（合同编号：085YGC2012G018-1、085YGC2012G018-2及迅达合同号：ZT21131-200、ZT20848-850），进行补充：1#楼中闽百汇商场内，甲方向乙方增加购买2台自动人行道，增加安装合同总价人民币50000元。 2012年9月19日，明发集团房地产公司为甲方与包括迅达电梯公司在内的所有施工单位为乙方、监理单位厦门诚实工程咨询有限公司为丙方共同签订四份《施工合同补充协议书》，约定明发商业广场1-5#楼电梯项目工程于2012年12月8日前全部完工；6-9#楼电梯项目工程于2012年11月20日前全部完工；10-15#楼电梯项目工程于2012年10月28日前全部完工；20-26#楼电梯项目工程于2012年12月5日前全部完工。协议书第七条约定：项目工程施工过程中的全部进度款，均需由分包单位先报送总包单位及丙方（监理单位）审核确认后（需先经现场负责人初审签字，后由总监林文煌签字方为有效），方可报送甲方（建设单位）审核确认（需先经现场负责人初审签字，后由工程副总经理王继河签字方为有效）。第九条约定，任何一项工程进度计划被拖延的，则明发集团房地产公司有权对已完工的工程量不予办理竣工决算手续，不予拨付工程决算款项，乙方（即迅达电梯公司）承诺无条件放弃要求决算和一切抗辩的权利。 2012年11月12日至2014年7月7日，迅达电梯公司因扶梯设备进场困难、电梯安装过程中扶梯尺寸需变更、土建不符合安装要求、电梯位积水等各种施工条件不符合安装要求先后40次向明发集团房地产公司发送工作联系单，要求明发集团房地产公司支持。上述工作联系单均由明发集团房地产公司工作人员签收。其中：2013年3月20日工作联系单回复明发集团房地产公司2013年3月4日的联系单，回复称：二、1.合同约定扶梯到货后应支付设备合同总价的85%，目前64台到货了此笔费用还没有支付。2.合同约定扶梯进场安装前应支付安装合同总价的30%，目前此笔费用还没有支付，故无法派工安装。…扶梯要提供进场通道，及配合土建整改…地下室排水系统未安装…等。2013年8月15日的工作联系单答复明发集团房地产公司2013年8月9日的联系单，答复称：一、8台扶梯未进场原因是贵方付款时间拖太久，其中新增2台设备款未完全付到位，另外6台也是7月19日才付设备款，导致工厂排产较慢。二、关于安装调试问题。1、现场地下室所有扶梯因地下排水系统至今未做好，导致无法吊装就位。2、现场扶梯正式电源绝大部分也还未完成，影响调试。3、现场部分扶梯土建整改尚未完成，造成扶梯无法吊装就位。… 明发集团房地产公司也自2012年10月19日起多次向迅达电梯公司发送工作联系单，催促加快安装进度。其中2012年10月19日的联系单告知现场工程师巡查发现10#、11#楼没有人员和设备进场；2013年3月4日的联系单告知6#-9#、20#-26#楼标段扶梯土建工程已完成，要求于2013年3月9日前完成上述标段的扶梯设备安装工作；2013年8月9日的联系单告知75台扶梯还有8台未进场，要求尽快安排扶梯进场安装，并于2013年9月20日前完成安装调试。 2015年3月23日，迅达电梯公司再次向明发集团房地产公司发送工作联系单，答复明发集团房地产公司：一、地上59台扶梯因存在护栏不合格，明发集团房地产公司未予整改导致电梯不能通过验收，移交工期顺延。二、负一层15台电梯长期积水导致部分扶梯部件损坏，明发集团房地产公司未能解决。三、因明发集团房地产公司现场施工进度、地下积水及电源问题等导致迅达电梯公司先后于2013年2月、2014年6月20日、8月25日、2015年1月5日和同年1月15日五次撤场。 明发集团房地产开发公司分别于2012年11月21日和2013年6月7日支付迅达电梯公司54360元和331050元。 迅达电梯公司于2013年3月7日向明发集团房地产公司发函，提出迅达电梯公司已完成扶梯到货和部分吊装和安装工作，要求按合同约定支付合同总金额的30%作预付款，计459780元。明发集团房地产公司员工予以签收。 2014年11月18日，迅达电梯公司向明发集团房地产公司提交建筑业统一发票一张，开票金额为1538600元，税额为34451.05元。明发集团房地产公司员工作予以签收。 2015年7月31日，福建省特种设备检验研究院出具37份自动扶梯与自动人行道监督检验报告，对迅达电梯公司施工的明发集团房地产公司的37台自动扶梯进行检验后确认验收合格，检验时间为2015年7月25日。同年10月27日，迅达电梯公司向明发集团房地产公司移交上述37台已验收电（扶）梯，同时移交附件资料为：1、装箱清单；2、电气原理图（原件）；3、产品合格证（原件）；4、电梯监督检验报告（原件）；5、9300随机文件汇编；6、电梯使用标志（原件）；7、开锁梯钥匙。 截止庭审时，电梯使用许可证和准用证均还在迅达电梯公司未交付明发集团房地产公司。75台扶梯设备主板目前也均由迅达电梯公司保管。 另查明，2012年7月9日，明发集团房地产公司为甲方与苏州迅达公司签订编号迅达合同号：ZT21131-200、ZT20484-850《明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备采购合同》（下称“采购合同”）一份。采购合同中约定： 三、采购货物描述、数量及价格……总台数73台，设备价合计……14866100元，运输费合计……601300元，设备合同总价……15467400元1、设备合同总价……15467400元……（3）本设备合同乙方对安装合同的乙方承担连带责任； 2013年2月1日，明发漳州公司为甲方与苏州迅达公司为乙方签订《苏州迅达自动人行道、自动扶梯设备合同补充协议》一份。该补充协议约定：“……经双方友好协商，做以下补充：1、1#楼中闽百汇商场内，甲方向乙方增加购买2台自动人行道……增加设备合同总价……545800元，其中增加设备价合计……518000元，增加运输费合计……27800元。……2、扶梯电梯供货期约定管理：甲、乙双方在2013年2月28日前签订相关合同及补充协议、确认封建图纸、甲方支付排产款的前提下，在2013年4月15日前提供正式电源的前提下，本批次在2013年4月25日前验收并检验合同交钥匙。因甲方原因扶梯供货期可相应顺延。” 还查明，2013年8月7日，经上海市商务委员会的批准，由福建迅达电梯公司吸收合并苏州迅达公司，并继承苏州迅达公司的全部债权债务。 本院认为，迅达电梯公司与明发集团房地产公司之间签订的《明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备安装合同》、《安装合同补充协议》及2012年9月19日签订的四份《施工合同补充协议书》系各方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法应予保护。 关于迅达电梯公司主张明发集团房地产公司支付尚欠的工程款及违约金应否支持的问题。根据双方合同第四条约定：付款方式及进度，1、在开工日期7日前，甲方向乙方支付合同总金额的30%作预付款，计人民币459780元。2、工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，计人民币1072820元。如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。乙方在收到该款后移交电梯。…。4、在合同约定的每一期付款前三个工作日，乙方向甲方提供书面付款申请，甲方支付预付款乙方应开具收据给甲方，第二次付款应开具提供给甲方同等金额的符合国家及当地税务规定的正式发票，否则，甲方可拒绝付款，上述发票如无法分割开具，则乙方应在甲方第二次付款前按合同总价款金额开具。因此本案明发集团房地产公司的付款条件为：1、工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，计人民币1072820元。2、如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。首先，根据查明的事实，涉案电梯安装工程截止审庭结束仅37台验收合格，尚有38台未竣工验收。因此，本案不符合第1种付款条件，依该条款不应支付尚欠工程款。其次，根据双方当事人往来的工作联系单，迅达电梯公司进场安装后，双方因电梯安装现场条件所存在的问题反复协调，且均为扶梯位置不符合安装条件需整改或扶梯位积水或设备不能进场等各种原因导致不能施工。而上述问题均非迅达电梯公司的原因导致。因此，根据第2种付款条件的约定，则此笔货款的支付明发集团房地产公司最迟不超过货到工地6个月。迅达电梯公司的主张符合双方合同约定的第2种付款条件。但是在“货到工地”这一节点如何认定？根据双方当事人于2013年8月9日和8月15日的往来工作联系单，截止该时间，迅达电梯公司尚有8台电梯未到货。双方均未举证证明电梯何时全部到货。因此关于该时间节点的证明义务应由主张权利的迅达电梯承担，并因此承担举证不力的法律后果。再根据双方合同第四条付款方式及进度第4项约定：在合同约定的每一期付款前三个工作日，乙方向甲方提供书面付款申请，甲方支付预付款乙方应开具收据给甲方，第二次付款应开具提供给甲方同等金额的符合国家及当地税务规定的正式发票，否则，甲方可拒绝付款，上述发票如无法分割开具，则乙方应在甲方第二次付款前按合同总价款金额开具。明发集团房地产公司分别于2012年11月21日和2013年6月7日支付迅达电梯公司第一笔款54360元和第二笔款331050元，共计385410元，不足双方约定的合同总金额的30%作预付款459780元。那么根据该第4项约定，迅达电梯公司应提交书面付款申请，且在第二次付款时应提交正式发票。本案中迅达电梯公司于2013年3月7日第一次向明发集团房地产公司申请支付合同总金额的30%作预付款，并于2014年11月18日向明发集团房地产公司提供合同总金额1538600元的建筑业统一发票。但迅达电梯公司于何时向明发集团房地产公司申请付款却未举证，根据其举证未获明发集团房地产公司认可的申请付款材料时间为2016年7月19日（是否送达至明发集团房地产公司未能证明）。因此，本案迅达电梯公司的付款主张应从本案起诉主张权利之日算起。故迅达电梯公司主张明发集团房地产公司支付尚欠的工程款1209190元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金，符合客观事实和法律规定，依法应予支持，但违约金起算时间应自2017年10月16日起算。明发集团房地产公司辩解迅达电梯公司未完全履行电梯安装义务，不符合付款条件。根据查明的事实，明发集团房地产公司未能提供符合电梯安装的现场条件，且未能举证证明已整改到位已符合案件条件。故其辩解不予采纳。明发集团房地产公司辩解迅达电梯公司超诉讼时效，与本案双方合同尚未履行完毕及支付合同款存在争议的情形下，该辩解不符合法律规定，不予采纳。 关于明发集团房地产公司的反诉主张。1、判令福建迅达电梯公司将75台电梯安装完毕，按《扶梯设备安装合同》的约定办理该75台电梯的竣工验收书、使用许可证、准用证，并将该些竣工验收书、使用许可证、准用证移交反诉原告。首先，庭审中，迅达电梯公司明确表示愿继续履行电梯安装义务。其次，在明发集团房地产公司未能举证迅达电梯公司故意违约不履行合同约定的安装义务的情况下，应由明发集团房地产公司提供安装所需要的条件。在合同安装任务未完成前，明发集团房地产公司主张迅达电梯公司按《扶梯设备安装合同》的约定办理该75台电梯的竣工验收书、使用许可证、准用证，并将该些竣工验收书、使用许可证、准用证移交反诉原告，不符合客观事实，不予支持。明发集团房地产公司主张迅达电梯公司支付迟延验收合格、交付钥匙的违约金159460元。因此明发集团房地产公司未能举证证明迅达电梯公司存在故意违约不履行合同约定的安装义务的事实，故该主张缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十九条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、明发集团（漳州）房地产开发有限公司应于本判决 生效之日起十日内支付福建迅达电梯有限公司安装工程款1209190元。 二、明发集团（漳州）房地产开发有限公司应于本判决 生效之日起十日内支付福建迅达电梯有限公司以1209190元为基数自2017年10月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金。 三、明发集团（漳州）房地产开发有限公司与福建迅达电梯有限公司签订的《明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备安装合同》、《安装合同补充协议》继续履行。 四、驳回明发集团（漳州）房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费16943元，减半收取计8471.5元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担；反诉受理费3489元，减半收取计1744.5元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　林长江

书记员　　黄钰婷