某某、中电联（厦门）建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终737号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月20日出生，汉族，住福建省平和县。

被上诉人（原审被告）：中电联（厦门）建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路589号505室。

法定代表人：黄绍清，总经理。

委托诉讼代理人：高瑶，福建德勇律师事务所执业律师。

原告***与中电联（厦门）建设集团有限公司（以下简称中电联公司）劳动争议一案，厦门市思明区人民法院于2019年2月20日作出（2018）闽0203民初18908号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日裁定，撤销该案判决，发回重审。厦门市思明区人民法院经重新审理后，于2020年10月10日作出（2020）闽0203民初2431号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：

一、一审判决认定事实错误。

1、一审法院认定***与中电联公司之间是挂靠关系是错误的。对于这一点,***将在以下第二个理由中详细论述,这里不再重复。

2、一审法院认定***未能提供证据证明朱晓艺系闽能集团公司员工,而中电联公司否认公司存有***主张的建造师等各种证照原件,故对***要求返还证件原件的请求不予以支持是错误的。首先,朱晓艺在2002年8月至2003年10月系在平和县第二建筑工程公司做文秘工作,在此工作期间即2003年6月9日收到***诉求返还的证照原件,并将证照交付给平和县第二建筑工程公司使用。2003年10月29日,朱晓艺要离开平和县第二建筑工程公司文秘工作岗位时将所收取的证照原件全部移交给平和县第二建筑工程公司。其次,朱晓艺向***收取的证件中登记的工作单位均为平和县第二建筑工程公司;而现***诉请返还的证照中登记的工作单位均为福建闽能建设集团有限公司。第三，福建闽能建设集团有限公司的前身为“福建闽能建设工程有限公司”,“福建闽能建设工程有限公司”系平和县第二建筑工程公司变更而来,中电联公司则系由福建闽能建设集团有限公司更名而来。第四，***原系平和县第二建筑工程公司的员工，平和县第二建筑工程公司后变更福建闽能建设工程有限公司,其与平和县第二建筑工程公司的劳动关系则变更为与福建闽能建设工程有限公司的劳动关系,并因中电联公司的公司名称的数次变更而最终与中电联公司形成事实劳动关系至今。第五。平和县第二建筑工程公司向***收取的证照亦由平和县第二建筑工程公司经数次移交而至中电联公司处。

3、一审法院对建筑企业注册执业人员证照管理的行业规则惯例不了解而作出错误判决。实践中,根据建筑行业规则惯例,为了方便管理及资质年检,建筑企业注册执业人员的证照均由建筑企业收执管理。本案中,首先，***诉求返还的证照亦全部由中电联公司收执,中电联公司亦承认使用过***案涉证照（中电联公司自2003年10月起均以***名义及使用***的资质证照参加工程招投标承包各种工程项目）,却否认收执案涉证照,明显与实际不符。其次，中电联公司自认***将其证件挂靠在其公司，故其证件均由中电联公司收执管理。

二、一审判决适用法律错误。

一审法院认定***与中电联公司之间是挂靠关系既是认定事实错误,亦是适用法律错误。

(一)“挂靠”的含义及特征。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(简称“民诉意见”)第43条规定:个体工商户个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该条第一次在法律上使用了“挂靠”一词,根据该规定,所谓“挂靠”是指“挂靠者”(个体运输业户、自然人)依附于“被挂靠者”(另外一个经济实体、企业法人),对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。实际上这里的“挂靠”是一种挂靠经营,常见的有柜台出租、汽车挂靠等。挂靠的法律特征:

第一，它是一种借用行为。这种借用关系并非一般意义上单纯的借用关系,其内容具有多样性,如借用资质、证照、经营权、信誉等。为此,分清挂靠经营的内容、目的,是正确评价挂靠经营关系的前提。

第二，它是一种独立自主经营、自负盈亏的行为。从主体上讲,挂靠方是一个独立的民事主体,与被挂靠方地位平等。挂靠方是义务的履行者和权利的最终享有者,对经营活动独立核算、自主经营、自负盈亏。

第三，挂靠方要交纳一定的费用给被挂靠方。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动,挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。

第四，挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为,这种性质决定了其暂时性,一旦工作完成,这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在。

(二)本案不符合“挂靠”的理由:

根据上面的观点,就建造师“挂靠”而言,它的含义应该是建造师个人自己保管、使用执业证并借用其他单位的名义承揽业务,并向此单位缴纳挂靠费用的行为。然而非专业人员常常这样理解建造师“挂靠”:为了满足建筑企业施工资质中对于建造师数量的要求,一些建筑企业寻找一些建造师注册到该公司,而不用直接到该公司上班的行为。这种理解是错误的,理由如下:

第一、将证照的管理理解为一种挂靠,不符合挂靠“借用”的要件,否认了劳动关系的本质。从法律意义上讲,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,它分为脑力劳动和体力劳动。脑力劳动可以具体划分为四种基本形态:创造知识的脑力劳动、传授知识的脑力劳动、管理知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动。***原为平和县第二建筑工程公司的员工,双方签订了《劳动合同》约定了权利与义务,员工服从公司的管理,因公司申报资质,员工把建造师证书交公司申报评级使用,实际上就是创造知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动的一种表现,员工为单位作出的贡献当然不能理解借用关系(特别说明:建造师要受聘于一个有资质的单位后才能执业,而资质等级不是公司成立时就有的,它必须达到一定条件然后逐级评选。平和县第二建筑工程公司变更为福建闽能建设工程有限公司。这资质的条件从哪里来,肯定是从硬件和软件上来,硬件就是注册资金、办公条件、设备等,软件就是员工的学历、资格证等。***作为公司员工,充实了公司的软件实力,为其评级申报评选创造了条件,怎么能说是个人挂靠。)

第二，将是否用工作为理解挂靠的实质要件,不符合挂靠中“独立自主经营”的要件。挂靠的本质是独立经营,两者是平等的主体,不是雇佣与被雇佣的关系,也不是劳动者与用工单位的关系。《建造师执业资格制度暂行规定》第二十四条规定:建造师经注册后,有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。第二十九条规定:二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。此条可以看出,建造师的业务来自公司的分配,而建造师个人不能承揽业务,也不能以公司的名义对外承揽业务,与挂靠有实质的区别。

第三，将被挂靠单位承揽业务理解为挂靠方承揽业务,不符合挂靠的主体要件。挂靠强调的是挂靠方独立核算、自主经营、自负盈亏,其所有的业务都是挂靠方自己承揽的。根据《注册建造师管理规定》第二十条规定:“取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位,经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的,应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。”从本条可以看出,注册建造师不是个人承揽业务,而是要公司去承揽业务,这一点它不符合挂靠的主体要件。

第四，将单位发给员工的奖金或工资理解为挂靠费用,不符合挂靠方要交纳费用给被挂靠方的“挂靠”要件。因为挂靠主要是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动,其经营独立自主,只要不损害被挂靠方或社会公共利益即可。在本案中***一没有借用中电联公司的名义私自承揽业务,二不用向单位交纳挂靠费用。怎么可能是挂靠呢?如果这也是一种挂靠行为,那么本案的真正关系应该是:中电联公司是挂靠者,***是被挂靠者,那么单位应该以建造师的名义承揽业务,而建造师理所当然应当给单位挂靠费才对。事实上也不是这样的,如果真这样理解,它不仅违背了“民诉意见”第43条规定,也违背《注册建造师管理规定》第二十四条“注册建造师享有获得相应的劳动报酬的权利”,严重歪曲了法律的内涵,损害了法律的精神。

第五、中电联公司长期使用***的资质获利却不支付***报酬明显不符合公平原则。

综上,民法上的挂靠作为法律明确规定的一种有效民事行为,其目的是为了鼓励交易、发展经济,而不是阻碍经济。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”其实法律的本意是想禁止“豆腐渣工程”而不是建造师“挂靠”;它想通过立法方式来禁止无资质的单位承建工程而不是禁止劳动者与单位的劳动关系。就本案而言,通过上面的分析,可以清楚地看到本案完全不符合所谓“挂靠”的构成要件,在建造师领域的法律范围内,也不存在有“挂靠”的说法,更没有禁止建造师“领取报酬”的规定。据此,***认为,一审法院认定***与中电联公司之间是挂靠关系是不成立的,中电联公司应当履行支付劳动报酬及缴交医社保的义务。

中电联公司的答辩意见与一审一致，不再赘述。

***向一审法院起诉请求：1.中电联公司返还***的建造师证、资质等级证、工程师证、项目经理证、培训证、安全生产管理证；2.中电联公司补偿***自2003年6月开始至今的经济损失5500元×195个月=1072500元；3.中电联公司补缴***自2003年6月起至2012年的养老保险费；4.中电联公司偿还***2013年至2018年自行缴纳的养老保险费合计36117.52元；5.中电联公司补缴***自2003年6月开始至今的医保费；6.本案诉讼费用由中电联公司承担。

一审法院认定如下事实：

福建闽能建筑工程有限公司于2008年12月18日注册成立，于2009年8月4日经核准更名为福建闽能建设集团有限公司，于2018年4月24日更名为中电联公司。

2018年10月18日，***作为申请人，以中电联公司作为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案不字[2018]0207号裁决书，裁决：仲裁申请不属劳动争议，决定不予受理。***对裁决不服，向一审法院提起诉讼。

***提交《收条》一份，载明：接收人朱晓艺收取了***助理工程师壹本（证号××）、培训证书壹本（证号02-010674）、项目经理证壹本（证号××）、安全生产管理证壹本（证号闽建建621062），落款时间为2003年6月9日。法庭审理过程，***明确第一项诉讼请求项下要求中电联公司返还的证件即是指朱晓艺所接收的上述证件。另，***还当庭陈述：其大概于1998年至平和二建公司工作，朱晓艺亦是平和二建公司的员工，平和二建公司于2003年被福建闽能建设集团有限公司收购后，其即离职至其他公司上班；后其相关证件由平和二建公司移交给了福建闽能建设集团有限公司，并一直由福建闽能建设集团有限公司帮其对其相关证件进行年检至2017年，福建闽能建设集团有限公司从未向其支付过费用、工资等钱款。中电联公司当庭表示：福建闽能建设集团有限公司与平和二建公司没有任何关系；***只是将其证件挂靠在其公司，双方不存在劳动关系。

一审法院认为，***和中电联公司没有建立劳动关系的合意，***没有为中电联公司提供过劳动、接受过中电联公司的劳动管理，中电联公司不曾向***支付过工资。因此，双方之间的法律关系不符合劳动关系的特征，不存在劳动关系。***基于劳动关系所主张的第三、四、五项诉讼请求，没有依据，予以驳回。***主张中电联公司接收其助理工程师壹本（证号××）、培训证书壹本（证号02-010674）、项目经理证壹本（证号××）、安全生产管理证壹本（证号闽建建621062）等证件，但其提交的《收条》等证据均不能证明其主张，无法确认相关事实。故***要求中电联公司返还其建造师证、资质等级证、工程师证、项目经理证、培训证、安全生产管理证，依据不足，不予支持。***未举证证明中电联公司给其造成过经济损失，故其要求中电联公司补偿其自2003年6月开始至今的经济损失1072500元，没有依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，根据***的陈述以及查明的事实，中电联公司于2008年才注册成立，***亦自认没有为中电联公司提供劳动，中电联公司没有对其进行管理，亦未向其发放工资，故一审认定***与中电联公司之间不存在劳动关系，事实清楚。据此，***要求中电联公司补缴养老保险、医疗保险以及偿还其自行缴纳的养老保险费用等，依据不足。一审法院不予支持，并无不当。***要求中电联公司返还其建造师证、资质等级证、工程师证、项目经理证、培训证、安全生产管理证，但其提供的收条等证据无法证明中电联公司有收取上述证件原件，一审法院不予支持，亦无不当。另外，***与中电联公司之间不存在劳动关系，而且***以中电联公司借用其建造师等资质要求中电联公司支付其费用，亦缺乏法律依据，故一审法院不支持其该诉求是正确的。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张巧铭

审 判 员　陈丽端

审 判 员　刘国如

二〇二一年四月十二日

法官助理　徐振波

书 记 员　阮冬梅

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。