**与南京七星缘建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终4861号

上诉人（原审原告）：**，男，1959年7月9日生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：周建友，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南京七星缘建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区。

法定代表人：张乃顺，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人南京七星缘建筑安装工程有限公司（以下简称七星缘公司）劳务分包合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审适用法律错误，违反了合同自由处分权原则。1、本案涉案工程是劳务包清工，应按双方合同约定的固定价结算工程款。根据相关规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。因此一审法院委托对人工费用进行鉴定评估，采纳鉴定意见是错误的，应按固定价结算。2、在施工过程中，虽因施工设计变更，但上诉人与被上诉人之间并未达成新的约定，而且涉及我方的工程量及价款并未减少，因此还应按原合同履行。即依合同约定，以七星缘公司中标通知书价格183万元的10%即18.3万元进行结算，超出图纸规定的范围按超出部分的10%进行计算结算工程款。

七星缘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：七星缘公司支付工程款10万元，承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年，七星缘公司承包了溧水区。

2014年6月24日，双方签订“建设工程内部协议”，约定：七星缘公司将溧水区永阳镇开发区四号路污水管网工程中的部分劳务工程分包给**施工，主要包括所有瓦工部分工程（主材料除外）及材料看管、混凝土养护、场地清理和恢复等；承包方式为包清工方式（包含瓦工、木工、钢筋工的施工）；七星缘公司提供图纸并进行技术交底；本工程以七星缘公司中标通知书价格183万元的10%即18.3万元进行施工，超出图纸规定的范围按超出部分的10%进行计算，上述单价为综合单价，实行闭口包干，施工中不再有计时工、估工、点工等一切零星用工等。

上述工程施工过程中，南京溧水建筑设计院出具了设计补充通知，内容：城郊四号路原设计污水管从常溧路向南排往经济河，由于南面山坡尚未平整，规划道路还没建设，污水管无法接入经济河，故污水管改线，从水保东路向西接入水保路污水管。施工进行修改，即原来主要工程量为污水管材料HDPE缠绕管，数量1429米，采用埋管，环刚度不小于8KN/平方米，污水检查井61座等；变更为污水管材料HDPE缠绕管，数量607米，采用埋管，环刚度不小于8KN/平方米，采用实壁PE管、用牵引方式进行施工819米，污水检查井61座等。

上述设计发生变更后，**按新图纸要求施工完毕。

本案一审审理中，因双方对人工费工程造价发生争议，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构意见：新建四号路按原路线原施工方法进行施工的污水管道工程人工费56930元；按设计变更后的线路（水保东路）和方法进行施工的人工费为76299.48元；未变更部分审定价执行合同10%计取等。

本案一审审理中，**认可已收到七星缘公司工程款10万元。

以上事实，由内部承包合同、设计补充通知、鉴定意见书、双方陈述等证实。

一审法院认为,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，双方曾对分包部分人工费造价进行了约定，双方本应按约定进行结算，但因设计变更，**的施工线路及施工方法已发生变化，在双方协商不成情况下，应将原线路、原施工方法完成工程量按约定计算人工费造价；对新线路、新施工方法完成的工程量，应参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定人工费造价。按以上办法，鉴定机构出具的造价意见应予采纳，应认定上述工程人工费造价为133229.48元，减去已付的10万元，七星缘公司应付尚欠款33229.48元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：七星缘公司应支付**工程款33229.48元，于判决生效后十日内付清。一审案件受理费2300元减半收取1150元，鉴定费5000元，合计6150元，由**负担4000元，七星缘公司负担2150元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，上诉人上诉主张双方合同约定的为固定价，一审采纳鉴定意见错误，应按合同约定的工程款进行结算。本院认为，双方在合同中虽约定，涉案工程的工程款为“综合单价，实行闭口包干”，但在实际施工过程中，因设计变更，涉案工程的施工线路及施工方法已发生变化，上诉人亦已按新的图纸施工完毕。因此，原合同的部分内容已发生变更，双方就变更部分的价款在施工过程中并没有进行约定。现双方对因工程量变化所对应工程价款未能协商一致的情况下，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，并无不当。鉴定机构依据上诉人完成的工程量，参照签订建设过程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或计价标准对按设计变更后的线路和方法进行施工的人工费进行鉴定，对未变更部分审定价仍执行合同10%计取，得出涉案工程总价款为133229.48元，该鉴定结论具有事实与法律依据，应予采纳。上诉人主张仍应按合同约定结算工程款，依据不足，本院不予采信。现被上诉人七星缘公司已付10万元，还欠付上诉人**33229.48元，本院予以支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　涂　甫

审判员　付　双

审判员　吴　勇

二〇一七年六月二十六日

书记员　汪海燕